Prvič: Dejstvo, da »imajo po naši ustavi ratificirane mednarodne pogodbe, torej tudi EKČP, nadzakonsko veljavo in se neposredno uporabljajo«, na kar (me) opozarja Krivic, drži (8. člen ustave), kadar v konkretnem sporu ne gre za izvajanje prava EU. Vendar v primeru somalijske deklice ne gre za tak primer. V primeru somalijske deklice gre za izvajanje prava EU, zato sodišče države članice EU ne more EKČP neposredno uporabiti na način, da (primarno) ne uporabi prava EU. Z vidika tretjega odstavka 3a. člena, ki je bil vnešen v našo ustavo kasneje zaradi vstopa v EU, pa se pravni akti EU v Sloveniji uporabljajo v skladu z ureditvijo EU. Po ureditvi EU pa EKČP še ni formalno vključena v pravni red EU (sodba Sodišča EU v zadevi Åklagaren, odst. 44) in Sodišče EU je trenutek formalnega prevzema EKČP v pravo EU še podaljšalo z Mnenjem 2/13 z dne 18. decembra 2014. S tem se torej zapletenost trikotnika pravo EU-EKČP-ustava utrjuje in podaljšuje v prihodnost, in to (bo) objektivno prav gotovo povzroča(lo) določene razlike v interpretacijah prava med sodišči tudi znotraj držav članic. Očitek M. Krivica o napačnem pristopu k zapletenemu trikotniku v smislu »hude zmote« in »prevelike zaverovanosti«, češ da sem »nekritični vernik vsemogočnosti prava EU«, pa je ena tistih hitro navrženih izjav priznanih komentatorjev dogajanj v sodstvu, ki nimajo nobene zveze z realnostjo. O tem se komentator lahko pouči prek branja mojega članka v European Journal of Migration and Law iz leta 2008 (št. 2) o priporočljivi praksi razlaganja sekundarnega prava EU v skladu z ustavo, sodbe upravnega sodišča IU787/2012-4 z dne 29. avgusta 2012 (odst. 79) ali prispevka, ki sem ga predstavil sodnikom Sodišča EU in Evropskega sodišča za človekove pravice v Strasbourgu leta 2012 (objavljeno v: International Journal of Refugee Law, junij 2013, str. 381). Tam bo komentator lahko našel močne elemente tako imenovanega ustavnega pluralizma, ne pa morebiti zagovarjanja vnaprejšnje hierarhije med temi tremi temeljnimi pravnimi viri.
Drugič: Res je, kot navaja M. Krivic, kadar nobeno od domačih sodišč ne postavi predhodnega vprašanja Sodišču EU, »zadnja beseda v sporu pripada domačemu ustavnemu sodišču« – seveda pod pogojem, da je odločitev ustavnega sodišča za stranko ugodna, kajti sicer je tu še Evropsko sodišče za človekove pravice s presojo z vidika EKČP. Vendar pa ugodna odločitev za stranko še ne pomeni, da je odločitev za stranko tudi v ustrezni meri ugodna, kadar ustavno sodišče pri tem ne uporabi ustave v močni navezavi s pravom EU. M.Krivic v zvezi s tem ugotavlja, da se je ustavno sodišče v odločbi somalijske deklice »oprlo samo na ustavo in EKČP« in ni odločilo »na podlagi prava EU«. To ni točno. Ustavno sodišče je začelo obravnavo spora tudi z vidika (sekundarnega) prava EU v odstavkih 18-19, vendar tega začetka argumentacije ni izpeljalo do konca v navezavi na ustavo, ampak je na primer zelo pomembno stališče, da se ena od dveh direktiv EU v konkretnem primeru ne uporablja, postavilo zgolj v opombo (št. 13) pod črto, čeprav gre za ključne vidike spora. S tem želim torej tudi prek odločitve ustavnega sodišča utrditi hipotezo o zahtevnosti omenjenega trikotnika.
Tretjič: Strinjam se, da stranke ta zapleteni trikotnik ne zanima in ga prav gotovo ne razume, ker ga tudi strokovnjaki dostikrat ne razumejo. Vendar pa bi bilo zelo narobe izhajati s stališča M. Krivica, ko pravi, da je bilo v tem primeru tudi za pravno varnost pravic prizadetih »popolnoma prav«, da so ustavni sodniki zadevo »raje rešili direktno, z uporabo jasnih določb ustave in EKČP, kot da bi se pred tem morali prebijati skozi nepregledno goščavo primarnega in sekundarnega prava EU«. Takšno stališče napeljuje na nesprejemljivo poenostavljanje, ki gre lahko v škodo strank, in bi lahko pristojne organe zapeljalo na zmotno razumevanje odločbe ustavnega sodišča in napačen prenos prava EU v slovensko zakonodajo in sodno prakso; drugo točko izreka odločbe ustavnega sodišča U-I-309/13-23 je namreč treba uporabiti v močni navezavi na pogoje za združevanje družine po pravu EU, ki v 24. odstavku obrazložitve odločbe ustavnega sodišča niso omenjeni. V zvezi s tem je treba (na splošno) pripomniti, da ustava in EKČP razen možnosti prihoda v Slovenijo somalijski deklici ne dajeta še nobene konkretne pravice ali iztožljive ugodnosti za dostojanstveno življenje v Sloveniji, ampak ji te ugodnosti, če so izpolnjeni pogoji za združitev z družinskim članom, daje šele pravo EU. Pravo EU ji na primer daje pravico do dovoljenja za bivanje najmanj za tri leta, pravico dostopa do izobraževalnega sistema, pravico do socialne pomoči, pravico do zdravstvenega varstva in dostop do nastanitve pod enakimi pogoji, kot ga imajo državljani Slovenije. Ustava in EKČP ji teh pravic ne dajeta. Zato je pravilna uporaba prava EU za deklico ključnega pomena, in če je za to potrebnih »20, 30 ali še več strani sodbe«, kar izpostavlja M. Krivic kot težavo, najbrž odpade še zadnji zadržek za nekoliko daljšo sodbo v precedenčnih zadevah. Prva sodba upravnega sodišča v sklopu teh zadev, izdana še v letu 2013, je imela na primer osem strani dolgo vsebinsko obrazložitev.
Ob zaključku te polemike moram poudariti še, da so v vseh petih primerih (od osmih), v katerih je upravno sodišče razsodilo (poenostavljeno rečeno) na enak način kot ustavno sodišče, le da je ob tem upoštevalo tudi pravo EU, pri odločanju sodelovali trije sodniki upravnega sodišča in ne en sam sodnik.
BOŠTJAN ZALAR