V letu 2020 sem spisal in objavil več člankov, v katerih sem analiziral ta primer in poskusil predvideti končno odločitev, prepričan, da se bo zgodila v prvi polovici leta 2021. V pričakovanju te sodbe sem bil optimistični pesimist: upal sem na tisto, kar se mi zdi ustavnopravno najbolj prepričljivo, a sem dopuščal možnost, da sodba ne bo po mojem ustavnopravnem okusu. In ni.
V sodbi Velikega senata tega sodišča (datum 7. marec 2021, sodba naslavlja vlogo z opr. št. 47621/13 in pet drugih vlog) je sodišče z večino glasov ZA (šestnajst glasov ZA, proti enemu PROTI), presodilo, da ni prišlo do kršitve 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja). Sodne postopke pred domačimi sodišči in sodni spor pred ESČP so sprožili starši, ki so kot razlog zatrjevali skrb za zdravje in zaščito svojih otrok. Za javni glavni obravnavi so predstavniki češke vlade in pritožniki soočili svoje argumente. Kot stranski udeleženci so sodelovale tudi nekatere civilnodružbene organizacije. Iz magnetograma razprave je mogoče ugotoviti, da so sodnice in sodniki postavili veliko vprašanj in da so bila vprašanja zelo konkretna. Eden od komentatorjev je razpravo opisal kot prikaz »velike zvedavosti« sodnic in sodnikov. Moje »pismo prijatelja sodišča« (t.im. amicus curiae) ni bilo sprejeto, ker sem ga poslal prepozno (dopolnjenega in preoblikovanega v članek sem ga kasneje objavil v zborniku Trajnost in fizioterapija, III. znanstveni simpozij, Visokošolski zavod Fizioterapevtika, Ljubljana 2020, str. 105).
Na Češkem je uveljavljena splošna zakonska obveznost cepljenja otrok proti devetim boleznim, ki jih sodišče opredeli z besedami »bolezni, ki jih medicinska znanost dobro pozna.« Spoštovanja te zakonske obveznosti pa vseeno ni mogoče fizično izsiliti, oziroma, posameznika ni mogoče (ali bolje: ni dopustno) prisiliti v cepljenje. Starši, ki brez utemeljenega razloga ne upoštevajo te zakonske obveznosti, so lahko kaznovani z denarno kaznijo. Kot utemeljeni razlog pa se priznava zdravstveni razlog, ki mu pritrdijo zdravniki. Pri tem pa je izstopajoča zakonska rešitev, da se necepljeni otroci ne sprejmejo v vrtce – njihov vpis v vrtec in obiskovanje vrtca se lahko zavrne. Izjema, kot rečeno, velja za tiste otroke, ki jih zaradi zdravstvenih razlogov ni mogoče cepiti.
Torej gre za istovrstno pravno politiko, kot je bila pred meseci uveljavljena v Sloveniji, s sprejemom sprememb in dopolnitev Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB-B). Zoper ta zakon, pa tudi zoper nekatere izbrane določbe tega zakona kot celote, sta bili pred meseci na ustavno sodišče vloženi dve obsežni pobudi za ustavnosodno presojo.
V obravnavanem primeru je bil prvi pritožnik denarno kaznovan zaradi neizpolnjevanja zakonske obveznosti cepljenja obeh svojih otrok. Vsem drugim pritožnikom je bil iz istega razloga zavrnjen sprejem (vpis) otrok v vrtec.
Sodišče je v obrazložitvi sodbe poudarilo, da v skladu s sodno prakso ESČP obvezno cepljenje pomeni neželeni medicinski poseg v telesno integriteto in zato zadeva pravico do spoštovanja zasebnega življenja, ki je zaščitena z 8. členom Konvencije. Ob tem pa velja omeniti, da je to sodišče že v primeru Solomakhin proti Ukrajini iz leta 2012 poudarilo, da cepljenje pomeni tudi poseg v posameznikovo moralno in psihično integriteto. Enako, kot v omenjenem primeru, je sodišče tudi v tem primeru ohranilo stališče, da je obvezno cepljenje legitimni cilj države, ki je v funkciji tako zaščite zdravja posameznika kot tudi zdravja celotnega prebivalstva. V primeru Vavrička je zato sodišče presodilo, da je Češka vlada sledila legitimnim ciljem za varovanje zdravja slehernega posameznika in pravice do zdravja drugih ljudi. Ob tem je posebej poudarilo, da cepljenje ščiti tako tiste, ki prejmejo cepiva, kot tudi tiste, ki jih iz zdravstvenih razlogov ni mogoče cepiti in so zato odvisni od »množične imunosti« za zaščito pred resnimi (ali hudimi) in nalezljivimi (tudi prenosljivimi) boleznimi (op.: sodišče sicer uporabi izraz »čredna imunost«, ki pa ga sam, z razlogom, ne uporabljam).
Sodišče je poudarilo, da imajo pri pravnem urejanju tega vprašanja države članice Sveta Evrope na voljo široko »polje proste presoje.« V ustavnopravnem jeziku to pomeni, da jim je v velikem obsegu dovoljeno pravno urejati to vprašanje po lastni presoji in da v vseh državah ni potrebno tega vprašanja urediti enako – pravne ureditve, torej zakonske rešitve, se lahko od države razlikujejo. Lahko se tudi znatno, bistveno razlikujejo.
Sodišče je posebej poudarilo argument češke vlade, da so na Češkem pristojne zdravstvene institucije močno podprle uzakonitev obveznosti cepljenja za določene bolezni. Zato bi po besedah sodišča lahko rekli, da gre pri tej obveznosti za odziv države na prisiljujočo družbeno potrebo po zaščiti zdravja posameznika in javnega zdravja (zdravja celotne javnosti) pred nevarnimi in nalezljivimi boleznimi, pa tudi za odziv na prisiljujočo družbeno potrebo, da se prepreči padajoči trenda cepljenja med otroki. Sodba posebej poudarja, da so pri vseh odločitvah glede otrok interesi otrok vselej najpomembnejši. Pri tem ima sodišče v mislih objektivno oceno o najboljših interesih otrok (v danem primeru zdravniško oceno), ne subjektivnih ocen staršev.
Gre torej za dva legitimna cilja obveznega cepljenja, ki sta v prevladujočem javnem interesu. Prvi cilj je »imunizacija«, oziroma »množična imunost« populacije, drugi in enakovreden cilj pa – po besedah sodišča - zaščita vsakega otroka pred hudimi boleznimi, ob »množični imunosti« kot drugem cilju. Sodišče je presodila, da sta oba cilja komplementarna in v primernem, delujočem (ali funkcionalnem) medsebojnem ravnovesju. Češko pravno politiko in zakonodajo glede cepljenja je sodišče označilo za najboljšo rešitev, ki je v največjo korist vseh otrok.
Sodišče je preučilo tudi vprašanje »sorazmernosti« zakonske ureditve. Na splošno je opozorilo na področje uporabe in vsebino obveznosti cepljenja, na obstoječe izjeme od te obveznosti in na razpoložljive postopkovne zaščite. Ugotovilo je, da problemi glede navodili o cepljenju, ki veljajo na Češkem in glede učinkovitost postopkov za ugotavljanje varnosti cepiv niso bili ugotovljeni. Predvsem pa je presodilo, da denarna globa, naložena pritožniku, ni bila pretirana. Čeprav nedopustnost vpisa necepljenih otrok v vrtec tudi po besedah sodišča pomeni izgubo pomembne priložnosti za razvoj njihove osebnosti, gre po oceni sodišča predvsem za »preventivni,« znatno manj pa za »kaznovalni« ukrep.
Sodbe Velikega senata so dokončne (po 44. členu Konvencije). Posledično so bili ukrepi, zoper katere so se pritožniki pritožili, po oceni sodišča v »razumnem razmerju,« torej »sorazmerni« glede na »legitimnimi cilj«: ki je zaščita zdravja vsakega otroka in vseh otrok pred resnimi boleznimi, pa tudi zaščita javnega zdravja kot takšnega.
Sodišče je tudi pojasnilo, da v tem primeru zanj ni bistveno vprašanje, ali je na Češkem uveljavljena strožja zakonodaja glede cepljenja, kot v nekaterih drugih evropskih državah. Za sodišče je bistveno vprašanje, ali so češke oblasti s svojo zakonodajo in pravno politiko glede obveznega cepljenja presegle svoje pristojnosti glede na pravni standard »široko polje proste presoje.« Presodilo je, da ta standard ni bil presežen in da se izpodbijani medicinski ukrepi lahko štejejo za »nujne v demokratični družbi«: zanje obstaja »prisiljujoča družbena potreba.«
Odločitev sodišča lahko strnemo v nekaj kratkih sklepov. (1) Država lahko z zakonom predpiše obveznost cepljenja. (2) Drugič, država lahko z zakonom predpiše, da se necepljenim otrokom zavrne možnost vpisa v vrtec. (3) Država lahko starše finančno kaznuje, če otrok ne prepustijo obveznemu cepljenju. (4) Obvezna cepiva so legitimni cilj v javnem interesu, ker (i) pomenijo zaščito posameznikovega zdravja in ker (ii) pomenijo zaščito zdravja celotnega prebivalstva. (5) Obvezna cepiva so legitimni cilj v javnem interesu, če tako odloči medicinska stroka. (6) Država mora vselej slediti cilju največje možne koristi za vse otroke. (7) Če je utemeljen zdravstveni razlog zakonsko predpisan kot edina dopustna izjema od obveznega cepljenja, to ni v nasprotju z EKČP. (8) Država si lahko prizadeva za “množično imunost,” ki jo sodišče označi z izrazom “čredna imunost.” (9) Država osebe ne sme fizično prisiliti k cepljenju. (10) Navodila o cepljenju morajo biti jasna in vsem dostopna (pojasnilna dolžnost). (11) Postopi za ugotavljanje varnosti cepiv morajo biti učinkoviti (dodal bi: in pregledni, transparentni). (12) Denarno kaznovanje staršev, ki svojih otrok ne prepustijo obveznemu cepljenju, ni v nasprotju s Konvencijo, če ni pretirano. (13) Prepoved sprejema necepljenih otrok v vrtce ni v nasprotju s konvencijo. (13) Primarni cilj take pravne ureditve ni kaznovanje, ampak »preventiva«, ki lahko učinkovito prispeva k nadaljnjemu padanju števila cepljenih otrok za nevarne bolezni, zato ni v nasprotju s Konvencijo. (14) To je »prisiljujoča družbena potreba«, zato so ti ukrepi »nujni v demokratični družbi.«
Kakšen je torej razlagalni domet te sodbe? Velja samo za male otroke, s starostjo, ob kateri obiskujejo vrtce, ali velja tudi za osnovne šole, srednje šole in fakultete? To vprašanje ostaja odprto. Morda ga danes še ne pozna niti ESČP sámo. Lahko pa ga slutimo in predvidevamo… Razlagalne možnosti te sodbe so velike. Ne izključujejo možnosti, da so tako rekoč »brezmejne«: glede določitve bolezni, za katere država lahko uzakoni obvezno cepljenje, glede števila obveznih cepiv, ki jih lahko zakonsko predpiše država in glede oseb, za katere lahko država predpiše obvezno cepljenje. Lahko vključujejo tudi “obvezno cepivo za covid” in “seve”? Lahko. Ali drugače: seveda lahko, saj se Evropa in svet od marca 2020 tako rekoč ukvarjata z eno samo boleznijo, kot najnevarnejšo boleznijo, vključno z neomejenim številom možnih sevov.
Vse države članice Sveta Evrope so dolžne spoštovati to sodbo. Njen pravni učinek (veljava) je t.im. »erga omnes« – »velja za vse.« Zatorej tudi za Slovenijo. To pa ne pomeni, da država »mora« pravno urediti to vprašanje tako, kot je urejeno na Češkem. Pomeni le, da ga »lahko« tako uredi.
Slovensko ustavno sodišče ima pred seboj še zelo odgovorno in pomembno delo, ki ga mora opraviti: dve obsežni pobudi za presojo ustavnosti posameznih členov ZNB in ZNB-B! Tudi iz tega naslova – obveznega cepljenja. Ustavno sodišče lahko odloči drugače, kot je odločilo ESČP. Državi lahko postavi strožje pogoje. Poleg tega v Sloveniji glede vprašanj, ki neposredno zadevajo cepljenje, obstaja protiustavno stanje – odločba ustavnega sodišča iz leta 2004 še vedno ni uresničena, prelita v zakone (o tem sem v časopisnih, strokovnih, znanstvenih člankih in na svojem »ustavniškem blogu« veliko pisal, zato že objavljenega in prosto dostopnega pisanja na tem mestu ne bi ponavljal). Slovenska zakonodaja je tako protiustavno pomanjkljiva, ta pomanjkljivost pa je protiustavna pri najmanj treh odločilnih vprašanjih/zakonskih rešitvah: objektivnost, neodvisnost, učinkovitost in transparentnost postopkov, v katerih se ugotavljajo utemeljeni razlogi za odklonitev cepljenja; neobstoj posebnega, z zakonom posebej urejenega postopka za uveljavljanje odgovornosti in odškodnine ob škodljivih posledicah na zdravju posameznika zaradi cepljenja; zakonska določenost znanstvenih študij in analiz o cepivih kot »poslovne skrivnosti« (trditvi, da je slednje protiustavno je leta 2020 pritrdila Informacijska pooblaščenka). Šele potem pride na vrsto vprašanje »kazni« za zavrnitev cepljenja, ki je z zakonom predpisano kot obvezno in vprašanje drugih škodljivih posledic za ljudi, ki odklonijo obvezno cepljenje: od vpisov v osnovne šole, srednje šole in fakultete, do opravljanja določenih poklicev in drugih posledic za posameznike, ki so pogojene s cepljenjem.
Sodba ESČP ni rešila tega pravnega vprašanje, ki je v tem trenutku med najpomembnejšimi pravnimi vprašanji, vsekakor pa je najbolj aktualno. To je šele začetek, ki mu bo sledilo zapleteno in dolgotrajno nadaljevanje.
Dr. Andraž Teršek
Preberite tudi: ESČP zavrnilo češke starše, ki niso želeli cepiti svojih otrok