ISDS je posebna postopkovna pot za zaščito pravic in interesov podjetij, ki naj bi imela pravico tožiti države podpisnice sporazuma (torej vse države EU in ZDA), in sicer ne le pred njihovimi nacionalnimi sodišči (to pravico imajo že zdaj), pač pa tudi pred posebnimi zasebnimi arbitražnimi tribunali. Ti naj bi razsojali v sporih, ki bodo nastali, če bi podjetja ocenila, da so tuje države nedopustno posegle v njihovo zasebno lastnino oziroma podjetniško svobodo. Kakšno državno pravno reguliranje tradicionalno najbolj skrbi korporacije, je dobro znano: varstvo okolja, delavske pravice, državne pomoči in subvencije, varstvo potrošnikov, davki, industrijski standardi, zaščita živali (medicinski poskusi, krznarstvo itd.) in podobno.
Vsem je jasno, da imajo korporacije pravice pri nastopanju na trgu. Država sicer lahko predpisuje, ureja, nadzoruje, zapoveduje in kaznuje, vendar le v določenih okvirih, ob upoštevanju načela enake obravnave in načela sorazmernosti, ter ne da bi pretirano krnila pošteno tržno konkurenco. Zato imamo nenazadnje v Evropi drag in zapleten pravosodni aparat, ki skrbi za pravilno izvrševanje pravnih norm oziroma pazi na to, da so pravila nižjega ranga v skladu s pravili višjega ranga, zlasti z ustavami ter s pogodbo o delovanju Evropske unije. EU in države članice na nadnacionalni ravni in nacionalnih ravneh varujejo tudi tipično podjetniška upravičenja in interese: lastnina, svobodna gospodarska pobuda, svoboda opravljanja poklica, svobodno kroženje blaga, storitev in kapitala ter zaupanje v stabilnost pravnih norm.
Seveda korporacije niso vedno zadovoljne z odločitvijo sodišča, vendar so njihove pravice pretežno dobro zaščitene. Države pri urejanju trga ne morejo ravnati povsem svobodno, tako kot bi jim pač padlo na pamet. Če določijo strožje okoljske norme, to lahko praviloma neomejeno takoj velja le za nove naložbe; že delujoči obrati, kjer je bil kapital investiran pod blažjimi pogoji, morajo dobiti določeno prehodno obdobje za prilagoditev, denarno kompenzacijo ali pa so celo oproščeni novih zahtev. Davčne stopnje ne morejo biti kar poljubne, npr. tako, da bi država vzela tri četrtine ali več dobička. Razlastitev je mogoča le, če je nujna za pomemben javni interes in razlaščenec prejme pošteno denarno nadomestilo. Dovoljenje za poslovanje je treba izdati vsakomur, ki izpolnjuje zakonske pogoje – ne le kapitalistom v prijateljskih odnosih z vladajočo kliko. In tako naprej. Doslej še ni bilo slišati, da teh sporov oziroma problemov na ozemlju EU in ZDA ne bi mogla pošteno in strokovno reševati obstoječa državna in mednarodna sodišča, kjer sodijo nepristranski in neodvisni sodniki.
Ali evropska sodišča ne zadoščajo?
Evropski in ameriški pogajalci o TTIP pa so si, očitno pod lobističnimi pritiski, zamislili, da je treba stvari postaviti na glavo. Kljub močnim pomislekom evropskega parlamenta je zlasti evropska komisija motor intenzivne promocije stališč, da mora TTIP vsebovati poseben sistem investicijske arbitraže, kamor bi se korporacije lahko obrnile po pravno varstvo, če bi menile, da so države prekoračile meje dopustnega reguliranja podjetniške sfere. To je »zloglasni« ISDS.
Tovrstne klavzule v praksi že obstajajo v številnih mednarodnih investicijskih sporazumih. Tujim investitorjem dajejo pravico neposredno tožiti državo pred zasebnim arbitražnim sodiščem (tribunalom), ne da bi jim bilo treba pred tem izčrpati nacionalna pravna sredstva, če so kršene določene njihove široko opredeljene pravice. Običajno je govora o »pošteni in pravični obravnavi«, »zaščiti ter varnosti naložb«, »pravici do proste repatriacije kapitala«, »enaki obravnavi tujih in domačih podjetij«, »prepovedi maskiranja omejitev mednarodnih naložb in trgovine v navidezne ukrepe za zaščito ljudi, živali, okolja in naravnih virov«, »prepovedi neposredne in posredne razlastitve brez polnega nadomestila« in podobno. Pri teh določbah je problematična predvsem njihova pogosta raztegljivost, ohlapnost ter nejasnost. Zlasti sklicevanje korporacij na tako imenovano posredno razlastitev (regulatorna razlastitev) je lahko včasih prava zloraba, izjemno kočljiva za države. Korporativni pravniki namreč razumejo pojem razlastitve zelo široko, kot vsak pravni ukrep, ki je tako ali drugače poslabšal profitabilnost podjetja in zato znižal ekonomsko vrednost naložbe. Pod takimi pogoji je lahko razlastitev tudi zahteva po boljših in dražjih čistilnih filtrih, prepoved posebej toksičnih pesticidov ali omejitev kurjenja industrijskih peči z alternativnimi gorivi, kot so smeti ali avtomobilske gume.
Vendar je treba ponovno poudariti, da so v temelju vse te varovalke pred arbitrarno državno močjo že vgrajene v nacionalne zakone, ustave ter temeljne akte EU. Ali ni potem vseeno, če imamo še eno dodatno varovalko v obliki klavzule ISDS po načelu »od viška glava ne boli«?
Ni tako enostavno. Zasebne arbitraže lahko v praksi delujejo fundamentalno drugače od rednih sodišč. Ni treba, da ostanemo pri teoriji. Arbitražni mehanizem je bil že mnogokrat uporabljen v praksi, zlasti v sporih investitorjev z državami v razvoju. Markus Krajewski, nemški profesor mednarodnega in javnega prava z univerze Erlangen-Nürnberg, je lani končal obsežno študijo o ISDS. Te klavzule praviloma podjetjem omogočajo, da svobodno izberejo, ali se bodo obrnila na arbitražo ali na sodišče države, v kateri poslujejo. Če se obrnejo na arbitražo in zmagajo, arbitraža državo obsodi na plačilo denarne odškodnine podjetju, saj ne more razveljavljati državnih sodb, odlokov ali zakonov. Arbitri so običajno specialisti za določeno pravno področje iz velikih svetovnih odvetniških pisarn. V nemajhnem številu primerov gre za anglosaške korporativne odvetnike. Ravno to je po moji oceni ena večjih težav sistema ISDS. O dopustnosti okoljskih in delovnopravnih predpisov ne odločajo državni sodniki, sistematično šolani in socializirani za pošteno in nepristransko odločanje, torej karierni »služabniki javnega interesa«, pač pa (po splošni mentaliteti) v dobiček usmerjeni pravniki iz zasebnega sektorja, ki so pogosto v nevarnem konfliktu interesov (podjetje se za arbitražno zmago lahko arbitru oddolži nekoliko kasneje, s pomembnim poslom za njegovo odvetniško pisarno). Publicistka Susan George navaja raziskave, ki kažejo, da lahko arbitri v enem samem primeru prejmejo tudi milijon dolarjev honorarja; kadar vlada tožbo izgubi, mora plačati tudi stroške arbitraže, ki v povprečju znašajo osem milijonov dolarjev. Raziskovalki mehanizma ISDS Olivet in Eberhardt prepričljivo pojasnjujeta, da arbitri postavljajo interese zasebnih vlagateljev pred interes javnosti in so po naravi stvari bolj naklonjeni korporacijam. Številni ugledni arbitri so bili namreč v preteklosti člani uprav velikih transnacionalnih korporacij in so prepričani, da je varovanje zasebnih dobičkov ključnega pomena.
Krajewski nadaljuje z opozorilom na tajnost postopanja arbitraž, ko je praviloma postopek zaprt za javnost, ki se ji včasih ne razkrije niti končne odločitve v sporu. Pri tem pa gre za obravnavo vsebinskih vprašanj pravnega urejanja gospodarskega življenja, za kar obstaja upravičeno visoko zanimanje javnosti. ISDS je odprt le tujim investitorjem, zato so domači podjetniki v podrejenem položaju. Še več, kapital, ki je na različne nelegalne načine (davčna utaja, pranje denarja) zapustil državo, se lahko vanjo vrne v obliki formalno v tujini (v davčni oazi) registriranega podjetja – in se posluži varovalnih določb mehanizma ISDS...
Odločitve arbitražnih tribunalov v sporih, kot je tisti med naftno družbo Occidental Petroleum in Ekvadorjem (naftarjem je bilo prisojenih 1,77 milijarde dolarjev odškodnine, ker je Ekvador prepovedal črpanje nafte na ekološko zaščitenem območju), imajo lahko resne posledice. Že sama potencialna možnost plačila visoke odškodnine utegne države odvrniti od odločnega ukrepanja za zaščito javnega interesa oziroma šibkejših slojev družbe. Korporacije lahko grožnjo sprožitve arbitražnega postopka uporabijo v različnih administrativnih procedurah, da bi hitreje in ceneje prišle do različnih dovoljenj ali licenc, čeprav je za to treba nekoliko »upogniti« zakon.
Ohranitev nacionalne sodne jurisdikcije
Zato – bodimo pozorni na ISDS. Komisija v zadnjem času obljublja, da bo ISDS v čezatlantskem trgovinskem sporazumu drugačen, »posodobljen« v primerjavi z doslej znanimi mednarodnimi arbitražnimi investicijskimi. Ocenjujem, da nobena od predlaganih sprememb ne more pomembno spremeniti največje težave z ISDS: gre za pravni mehanizem, ki v evropsko-ameriškem okolju nima nobene dodane vrednosti v primerjavi z rednimi sodišči in je dejansko namenjen slabljenju javnega interesa v korist finančnih in kapitalskih lobijev.
Če bo TTIP dejansko podpisan, je zelo verjetno, da mu bo EU pripisala pravno naravo tako imenovane mešane mednarodne pogodbe. To bi pomenilo, da bo stopil v veljavo šele po ratifikaciji ne le evropskega, pač pa tudi vseh nacionalnih parlamentov članic EU. Če bo sporazum nazadnje vseboval sporno ISDS-klavzulo, upam, da bo ratifikaciji takega besedila spodletelo.
