Ko pa je kazen začel prestajati Janez Janša, se je polemika zasukala. Zaskrbelo nas je za družino, zlasti otroke, in zapor nenadoma ni bil več obljubljeni kraj brezdelja na naše stroške. Nekateri smo pozdravili neverjetno hitro odločitev o najbolj svobodnem režimu in jo priporočili kot standard tudi za druge obsojence. Prav v tem primeru pa se je odprla široka razprava še o Janševi usodi, ker je bil že po pravnomočni obsodbi izvoljen za poslanca. Odprla so se številna zapletena vprašanja, nekatera pa smo – vsaj po mojem mnenju – naredili za dosti bolj zapletena, kot so v resnici.

Prvo vprašanje se nanaša na Janšev status, ali je lahko poslanec ali ne. To je zame pretežko vprašanje, da bi priporočil kakšne rešitve glede na številne odtenke in ustavnopravno materijo, kamor predvsem spada. Sem sicer že pomislil na analogijo, ki je jasna na prvi pogled (in ki ni moj izum – najprej sem jo slišal od dr. Udeta). Če nekomu preneha poslanski mandat, ko je obsojen na kazen nad 6 mesecev zapora, se zdi jasno, da ga ne more izvrševati, če je (sicer tik pred novim mandatom) pravnomočno obsojen na dve leti. A na drugi pogled stvari morda niso tako enostavne, in če manjka zakon, ki bi to urejal, analogija morda ni dopustna. Zdrava pamet včasih ni dovolj.

Naslednja vprašanja so videti bolj preprosta in tudi analogije ni treba uporabljati. Naj najprej navedem razloge kolegov Andraža Terška in Matevža Krivica, do katerih sem precej zadržan. Gre za tisti del, v katerem se oba strinjata.

»Če kandidat, ki je v zaporu, na parlamentarnih volitvah uspešno kandidira, pridobi pravico, da nastopi in izvršuje mandat. In ker mandata ne more nastopiti v zaporu ali iz zapora, ni druge rešitve, kot da se mu prestajanje kazni odloži za čas trajanja mandata.« Tako piše Teršek (Objektiv, 17. maja 2014) in k temu dodaja:

»Naslednji korak sicer ni izrecno zapisan ne v ustavi ne v zakonu, a iz obeh logično in nujno izhaja: pasivne volilne pravice ni dopustno deliti na pol, predvsem pa je ni dopustno deliti na del, ki zadeva kandidiranje, in na del, ki zadeva izvrševanje na volitvah dobljenega mandata. Ali z besedami ustavnega sodišča iz odločbe št. U-I-317/11: Tretji vidik pasivne volilne pravice pomeni pravico do izvrševanja na volitvah pridobljenega mandata. Logično in razumljivo.«

Krivic pritrjuje: »Pri nas ustava pravice biti izvoljen ne omejuje. Janša je bil povsem zakonito izvoljen za poslanca – vsi ljudski izvoljenci pa morajo imeti zagotovljene možnosti, da to svojo ustavno funkcijo tudi neovirano izpolnjujejo.«

Dodaja še razlago dopustnosti obsojenčevega dela: »Ljudstvo na volitvah ni 'delodajalec', ki bi z nekom sklepal delovno razmerje, ampak je vrhovni 'nalogodajalec', ki devetdesetim izvoljencem podeli dolžnost opravljanja zakonodajne funkcije v imenu ljudstva.«

(Mimogrede, sodba U-I-3/11, na katero se sklicuje Teršek, se nanaša na konflikt med funkcijo župana in poslansko funkcijo. Zato se mi zdi za konkretni primer skoraj neuporabna.)

Poglejmo na problem z druge strani, a prav tako ustavnopravne. Ustava je nesporno najvišji akt in ustavne pravice imajo posebno težo. A še te se smejo v določenih primerih omejiti, kar dopušča že sama ustava. Izpeljava tega pooblastila je jasna v kazenskem zakonu (85. člen), kjer piše, da se »…z ustavo in zakoni zajamčene pravice tistih, proti katerim se izvršujejo kazenske sankcije, smejo v skladu z zakonom odvzeti ali omejiti samo, kolikor je nujno, da se izvrši posamezna kazenska sankcija«.

Besedilo je zapisano z izrazito omejevalnim namenom v poduk zaporom, ki morajo skrbeti, da uživajo obsojenci pravice, ki jih lahko kljub prestajanju kazni. Istočasno pa ta določba razkriva skoraj neomejeno moč zapora. Od nekdaj sem se ukvarjal prav s to močjo, zlasti zlorabo le-te. V imenu omejitve gibanja se z obsojencem lahko počne skoraj vse, kar ni izrecno prepovedano. Tu se ustvarja skoraj neomejen prostor za psihično nasilje, ki zna prerasti tudi v fizično bolečino. Ker se tega zavedajo že desetletja vsi, ki se ukvarjajo z zapori, govorimo o nujni humanizaciji, kamor spada tudi zloglasni »fitnes« kot prispodoba nujnega ventila za nakopičene frustracije zapornikov. Govorimo tudi o tem, da si je treba prizadevati, da bi čim več obsojenih imeli v odprtem režimu, da bi hodili na delo izven zapora in imeli čim več stikov z zunanjim svetom.

Istočasno pa je treba upoštevati, da je včasih zaporna kazen izrečena še s kakšnim posebnim razlogom, na primer zaradi storilčeve nevarnosti za druge. Tega ne pišem zato, da bi Janšo primerjal s kom, ki je ogrožal življenja. Pišem zgolj zaradi narave argumentacije. Si predstavljamo, da bi Plutu, Trobcu ali Breiviku volilci odprli vrata zapora za čas, ko bi opravljal povsem zakonito podeljeno funkcijo poslanca? Lahko tudi večkrat zapored, recimo za trideset let mandatov.

Če pristanemo na argumentacijo Terška in Krivica, to ne bi smelo biti sporno (z izjemo Breivika, ki ni naš in mu tamkajšnja zakonodaja verjetno preprečuje ta podvig, še manj verjetno pa se zdi, da bi na Norveškem dobil tako podporo ljudstva). V tistem trenutku, ko bo kdo porekel, da pa za tuja življenja nevarne obsojence ne pride v poštev parlamentarno delo, se bo odpovedal argumentu ljudske volje, torej »vrhovnega nalogodajalca, ki podeli dolžnost poslanske funkcije«. Edina sprejemljiva(?) rešitev bi bila torej oboroženo spremstvo v lisice in verige vklenjenega obsojenca na njegovo novo delovno mesto. Absurd ali rešitev v duhu ustave?

Omejitev gibanja pomeni ustavno dopustno omejitev sicer prav tako ustavno določene temeljne svoboščine. Ta omejitev je pogosto potrebna prav zaradi varovanja z ustavo določenih pravic drugih, tudi nedotakljivosti človekovega življenja.

Presojo o tem, katere in koliko bodo omejene obsojenčeve ustavne pravice in svoboščine, je ustava prepustila zakonu, zakon pa v precejšnji meri strokovni presoji zaporskih služb. V določenih primerih tudi zapor ne more prosto presojati, ampak ga veže besedilo, kakršno je v 50. členu zakona o izvrševanju kazenskih sankcij:

»Obsojenca, ki je s storitvijo kaznivega dejanja zlorabil svoj poklic, dejavnost ali dolžnost ali mu je izrečen varnostni ukrep prepovedi opravljanja poklica, ni mogoče razporediti na tako delo v zavodu ali zunaj njega.«

Razporediti na delo zunaj zavoda pomeni najprej skleniti pogodbo, s katero zapor in izbrana ustanova, v kateri bo obsojenec delal, določita medsebojne obveznosti. Gre med drugim za vrsto dela in prejemke, ki jih ustanova nakaže zaporu; del teh gre obsojencu, večji del zadrži zapor. V konkretnem primeru je glede na pravnomočno sodbo Janez Janša zlorabil prav tak položaj, kakršnega naj bi sedaj zasedel.

Iz tega po mojem sledi, da je Janeza Janšo nemogoče zaposliti v državnem zboru kot poslanca, ker zakon tega ne dovoljuje.

Mislim, da ljudske volje ne moremo in ne smemo razumeti kot kategorični imperativ za doseganje nezakonitih ciljev, sicer bi – očitno vsaj pri nas – lahko kogarkoli pravnomočno obsojenega ta volja spravila iz zapora, čeprav samo ob volitvah. Če bi se ljudstvo tako odločalo večkrat zapored, obsojenec kazni morda sploh nikoli ne bi prestal. Prav tak primer bi bil Janez Janša, ki je parlamentarna zvezda stalnica že četrt stoletja, ljubezen in zvestoba zadostnega števila volilcev pa neomajni.

Dr. Dragan Petrovec je kriminolog in penolog na Inštitutu za kriminologijo pri Pravni fakulteti v Ljubljani ter redni profesor na PF.