Je vsebina tisto, za kar gre? Je. Tudi v tem primeru, S. Prijatelja in Mladine. Kaj se je zgodilo? Na to je težko enoznačno in kratko odgovoriti. Dovoljeno je poskusiti.

Morda se je nekaj let tudi zdelo, kot bi šlo za poskus. Za eksperiment. Težje pa je bilo razbrati, kdo je eksperimentiral s kom in kaj bila eksperimentalna hipoteza. Običajno je v ozadju neka hipoteza. Ali pa hipotenuza? Kaj bi bilo lahko na hipotenuzi, če je v pravem kotu, na primer, ustavno sodišče? Na hipotenuzi bi bilo lahko tisto, kar ustavnemu sodišču predirljivo in kričavo zre direktno v obraz. Preuranjen odgovor bi lahko bil, da se tudi ustavnikom včasih ne sanja, kaj to je. Četudi želijo verjeti, da se »sanja« spoštovanim sodnim ekscelencam. Popravljam, želijo verjeti, da za ustavnosodne odločbodajalce to ni »sanjarjenje«, ampak so to strokovno racionalizirani, moralno utemeljeni, osredotočeno strukturirani, pravoslovno izklesani, politično uravnoteženi in … tudi vsestransko študijsko prevpraševani, skoraj-znanstveni premisleki in intelektualno suverene domislice. Tu pa nastane problem. Mark Avrelij (zakaj prav njega omenjati?) ga je le nakazal: »Kakor se zaveš, kadar se zbudiš, da so te mučile sanje, tako glej, ko bediš, na vse kakor na sanje!« Torej, sanje ali ne-sanje?

Problem?

Poskusiti, spet, z vsebino. Prvi korak.

Kot pravnik-ustavnik se vselej (tega mi verjetno nihče ne verjame, so what) z nelagodjem odločam za kakršnokoli, ne le javno kritiko dela ustavnih sodnic in sodnikov. Četudi je analitično vsebinsko utemeljena. Pa ne zato, ker je odziv že pričakovano ponavljajoč, v smislu »pa kdo si ti, da boš metal nosilcem tako visoke in strokovno podčrtane funkcije svoje kritične opazke in poklicno megalomanstvo v obraz«. Takšen odziv, četudi brez vsebine, je legitimen in ima neko težo. Verjetno. Morda. Nekaj zelo samopašnega in narcisoidnega je lahko v ravnanju, ki se sklicuje na željo, da bi s poudarkom dolžnega in nespornega spoštovanja do te institucije in njenih predstavnikov v ustavniški kritiki skromno prispeval k njihovi delovni odličnosti – in k ustavnosti demokracije. Takšno početje je za marsikoga še bolj sporno in še bolj dvomljivo, če se pri tem pojavi sklic kritika na svojo – domnevno – moralno odgovornost. Kako se na to gleda na ustavnem sodišču? Bi bilo treba molčati? Je na mestu le vljudno slepomišenje? Naj se le politično korektno diplomatizira? Bi samo to pomenilo res spoštovati ugled in avtoriteto ustavnega sodišča? Torej, pozdraviti nadnacionalno sodno odločitev in prezreti pomen vprašanja, za kaj pri državnem vrhu sodne veje oblasti (pa tudi pri sodstvu nasploh) res gre? Bi bil samo to dostojen prispevek k občemu dobremu – slovenskemu ustavništvu? Mnogi mislijo tako.

Poskusiti z vsebino v drugem koraku. Ali v sodobnem ustavništvu obstaja kaj takega, kar bi smeli, brez pretiravanja in samopašnosti (po drugi strani pa, zakaj ne malo tudi s tem, če je v ozadju vsebina?), označiti za izhodišča ali temelje ustavnopravnih teorij, načel in doktrin? Tudi, ali posebej tistih, ki zadevajo svobodo izražanja? Zastavljam poklicno verodostojnost in intelektualno suverenost z držo, ki na postavljeno vprašanje odgovarja z glasnim DA. Kajti… Strokovne literature na temo svobode izražanja je res veliko. Tudi v slovenskem pravoslovju obstajajo monografska besedila (pretežno ignorirana, tudi ignorantsko napadana) na to temo. Kakšno je bilo celo podarjeno slovenskim sodiščem – vsem. Z vljudno zadržanostjo, ki bi prikrivala kotalečo sesvaljkano kroglico sarkazma, bi se dalo izjaviti, da je odlično poznavanje teoretičnih temeljev in konceptualnih dognanj o razsežnostih pravne zaščite svobode izražanja nekaj, kar je mogoče razumno pričakovati kot izhodišče in rezultat zglednega sodnega odločanja. In da je v takšno pričakovanje že vključena misel o primerni študijski pozornosti znanstveni in strokovni literaturi na to temo. Tudi bogati sodni praksi. Se to sme misliti kritično? Je to dovoljeno – z dobrim namenom in v dobri veri – zapisati? Najverjetneje je to rešetanje o pogojih za (ustavno)pravno pravilne odločitve odveč. Ti pogoji so pri sodnikih najverjetneje izpolnjeni. A če so izpolnjeni, ker morajo biti(!), in gre potemtakem za to, da se določena sodišča in določeni sodniki z njimi zelo močno ne strinjajo, kje je potem njihova ostra pravoslovna polemika z vsebino? Zdi se, da nekaj pomembnega manjka. Je to problem?

Kaj je problem?

Tretji vsebinski korak. Avtoplagirana ponovitev. Ustavno sodišče je sprejelo odločbo št. Up-1391/07, ki je bila po vsebini takšna, da je ne bi smelo sprejeti. V središču je bil zapis novinarja časopisa Mladine: poslančeva »... domislica je izpadla kot normalni domet cerebralnega bankrotiranca...«. Takšno ostro kritično mnenje o politiku kot osebi je utemeljil z njegovim konkretnim ravnanjem v državnem zboru. Kritiziral je politikovo »domislico« o tem, da naj se homoseksualci odpravijo poročat na Finsko, in njegovo »gestikuliranje«, ki naj bi uprizarjalo homoseksualca, ki pride v vzgojno-izobraževalno ustanovo po otroka. Z gestikuliranjem je poslanec pripisal homoseksualcem določene lastnosti, kot so ton glasu in določene kretnje z rokami in dlanmi, ki naj bi bile za homoseksualce tipične.

Slovenska sodišča med novinarjevo ostro vrednostno sodbo in politikovim ravnanjem niso prepoznala »vsebinske povezave«. Odločila so, da novinarjeva vrednostna ocena ravnanja poslanca ni imela »podlage v dejstvih«. Pri tem posebej bode v oči (in to je bilo skoraj povsem spregledano!), da so sodišča takšno politikovo govorjenje in gestikuliranje ocenila kot nežaljivo do homoseksualcev in »le kot prikaz, da gre za homoseksualca.« Uf!? Vsa nacionalna sodišča, tudi ustavno, so novinarjev zapis – zgolj – opredelila kot nedopustno žaljenje poslanca kot osebe. Neverjetno!

Ustavniški sklep, utemeljen z ustavnopravnimi dognanji glede svobode izražanja in strasbourško sodno prakso, naj bi bil na dlani: ustavno sodišče bi lahko poseglo v novinarjevo svobodo izražanja samo z oceno, da je bila njegova ostra kritika (vrednostna sodba) vendarle malo »pretirana«. In nič več kot to.

Problem te ustavnosodne odločbe so načelna stališča šestih nosilcev funkcije ustavnega sodnika o mejah svobode izražanja, ki znatno presegajo konkretni primer in učinkujejo kot zastraševalno utišanje vseh legitimno kritičnih državljanov, posebej pa novinarjev. Problem je obrazložitev te odločitve, kjer ni pričakovanih (četudi ne nujnih) sklicev na obsežno literaturo o svobodi izražanja. Problem je ostra teoretična razmejitev med kritiko politika kot osebe in kritiko politikovega javnega političnega ravnanja. Kot da bi kritično novinarsko pisanje o politikih kot osebah lahko temeljilo na čem drugem kot na javnih ravnanjih politikov. Problem te ustavnosodne odločbe je neupoštevanje ustavnopravnih učenj o pravni zaščiti svobode izražanja. Ne polemiziranje z njimi, ampak njihov popoln spregled.

Seveda se novinarju ni treba omejiti le na kritično ocenjevanje politikovega ravnanja, ampak lahko prav zaradi tega ravnanja kritično oceni tudi politika kot osebo. V ustavnopravnem pravoslovju je nesporno in nedvoumno, da je kritika politikov lahko ne le ostra, ampak tudi opremljena z utemeljenim pretiravanjem in besednimi oznakami, ki imajo objektivno žaljiv pomen. Pravo vprašanje v takšnih primerih ni, ali se politike, zaradi njihovih stališč ali ravnanj (npr. izjav), sme ostro kritizirati tudi z besedami in oznakami, ki so same po sebi, golo-besedno, objektivno žaljive. Kot na primer besede idiot, bedak, primitivec ipd. Ker se jih sme! Na mestu je samo vprašanje, kdaj se pri ostrih kritikah oziroma zelo ostrih vrednostnih sodbah, ki so glede na objektivni pomen golih besed žaljive, neupravičeno pretirava. Sodni precedensi strasbourškega sodišča vsebujejo dovolj takšnih konceptualnih sporočil.

Četrti vsebinski korak. Strasbourško sodišče je z osrednjim pravnim vprašanjem v tej zadevi opravilo v dveh (kratkih) odstavkih. Drugega kot ponoviti že omenjeno in pravoslovno utrjeno konceptualno razlago o pravno dopustnih mejah ostre kritike na račun politikov mu pač ni bilo treba storiti. Vprašanje ni bilo težko.

Kje je problem?

Peti korak, z vsebino, visečo na samoprepadni travni bilki. Kaj se je potemtakem zgodilo? Kje je problem? Če ga ni v pravoslovnih dognanjih, niti v strasbourški sodni praksi, niti v dostopnosti literature, niti v težavnosti vprašanja…? Ali pa, če problem ni personalni, niti kadrovski, niti sistemski, niti izobraževalni…? Ni? Mar obstaja glede tega kakšen onkrajproblem, ki presega ustavno sodstvo kot institucijo oziroma z njo kot takšno nima neposredne zveze? Kaj je torej ta problem? Razen, če problema ni. Problema ni? Iskati pravno pravilne in intelektualno dostojne odgovore na tako elementarna pravoslovna vprašanja stotine kilometrov stran, na francosko-nemški meji? Pa to je ja eksces, ki nam upravičeno jemlje … nekaj. Nas straši? Nam je neprijetno, morda malce nelagodno? Je še komu drugemu neprijetno ali nelagodno? Je to sploh problem? Je dovoljeno postaviti takšna vprašanja? Smemo o tem govoriti – na glas?

Ustavniška presoja se ne izvije iz vtisa, da problem vendarle je in da je velik. Celo, da narašča. Kako ga bomo reševali? Kdo ga bo reševal? Ker bi ga bilo treba reševati. Je rešljiv?

Za sugestije odgovorov na to vprašanje je zmanjkalo … nečesa. Ali vemo, ali razumemo, kaj se sploh in zares dogaja? Prepoznamo pročelje nepogrešljivo pomembne institucije, ki bi lahko bila tudi na lepi razglednici, podobno kot strasbourško sodišče? Kaj pa ozadja? Ne zarote, samo ozadja. Res je, to ni največji problem naših družbenih praks. Vseeno pa je velik. Morda bi zdaj sanjali, da samo sanjamo.

Dr. Andraž Teršek je ustavnik in publicist, zaposlen na Univerzi na Primorskem, Pedagoška fakulteta, tudi avtor knjig o svobodi izražanja.