Da hrvaška in srbska stran različno sprejemata odločitev pritožbenega senata, je razumljivo in najbrž ne more biti drugače. Vendarle pa je treba opozoriti, da se v odzivih na sodbo (ne samo tistih, ki prihajajo s prizadetih strani) pojavljajo posploševanja, za katera v sodbi ni podlage in so zavajajoča.
Ena najvidnejših posplošitev te vrste je, da sodba pomeni popolno rehabilitacijo operacije Nevihta in »dokaz, da je Hrvaška vojno končala brez madežev«. Ta sklep iz sodbe ne izhaja. Sodba oprošča oba generala, ne izključuje pa, da so med operacijo Nevihta hrvaške sile izvrševale tudi hudodelstva. Kako je mogoče, da sodba ne izključuje hudodelstev med operacijo, oprošča pa generala, ki sta operacijo vodila?
Da bi lahko odgovorili na to vprašanje, je treba nekaj pojasnil nameniti oblikam odgovornosti vojaških poveljnikov v mednarodnem kazenskem pravu. Obtožbe pred MKSJ visokim vojaškim poveljnikom praviloma ne očitajo neposrednega izvrševanja hudodelstev, temveč eno od oblik posredne (derivirane) odgovornosti. Prevladujeta dve temeljni obliki take posredne odgovornosti: sodelovanje v skupnem hudodelskem podvigu in poveljniška odgovornost.
Padla je teza o skupnem hudodelskem podvigu
Institut skupnega hudodelskega podviga omogoča, da se osebe, ki pripadajo neki organizaciji ali skupini, obravnava kot individualno odgovorne za hudodelstva, ki so bila izvršena v okviru te organizacije ali skupine, če so bila del skupnega načrta sodelujočih. Pri poveljniški odgovornosti pa tožilstvo nadrejenemu očita, da ni preprečil hudodelstev svojih podrejenih, čeprav bi jih lahko, oziroma da ni poskrbel za kaznovanje tistih podrejenih, katerih hudodelstev ni mogel preprečiti.
V primeru generalov Gotovine in Markača se je tožilstvo odločilo za prvo možnost. Očitalo jima je, da sta sodelovala pri skupnem hudodelskem podvigu, katerega končni cilj je bila protipravna in trajna odstranitev srbskega civilnega prebivalstva z območja Krajine. Težišče dokazov, ki jih je ponudilo tožilstvo, je bilo vezano na način topniškega obstreljevanja, ki so ga v operaciji uporabile hrvaške sile. Ta je bil po prepričanju tožilstva neselektiven (ni prizanašal civilnim objektom in žrtvam) in zato v nasprotju z mednarodnim pravom, povzročil pa je eksodus srbskega civilnega prebivalstva velikih razsežnosti.
Sodba prve stopnje je tej tezi tožilstva sledila, pritožbeni senat pa je s tremi glasovi proti dvema odločil, da na podlagi analize vzorcev topniškega obstreljevanja ni mogoče brez slehernega dvoma trditi, da je bilo topniško obstreljevanje premalo selektivno in zato protipravno. S tem se je teza tožilstva o skupnem hudodelskem podvigu podrla kot hiša iz kart, ki ji izmakneš eno od kart pri dnu. Če namreč topniško obstreljevanje ni bilo protipravno, potem je šlo za vojaško operacijo v mejah dopustnega in ne za hudodelski podvig.
Ker je večina članov pritožbenega senata zavrnila tezo tožilstva o skupnem hudodelskem podvigu, se je zastavilo vprašanje, ali generala morda lahko odgovarjata za druga hudodelstva, ki so jih domnevno izvršile hrvaške sile med operacijo in po njej (požiganje hiš, plenjenje, poboji civilnega prebivalstva), na kakšni drugi pravni podlagi (poveljniška odgovornost, pomoč neposrednim storilcem kaznivih dejanj). Obramba obdolžencev, ki jo je sestavljalo več znanih imen s področja mednarodnega kazenskega prava (med drugimi se ji je pridružil nemški profesor Kai Ambos, ki velja za eno vodilnih svetovnih avtoritet na tem področju), je temu energično nasprotovala. Po mnenju obrambe bi pritožbeni senat s tem prekoračil meje svojih pooblastil: okoliščina, da se tožilstvo zoper sodbo prve stopnje ni pritožilo, po mnenju obrambe pomeni, da se je odpovedalo uveljavljanju alternativnih pravnih podlag odgovornosti generalov.
Zanimivo je, da je bil pritožbeni senat tudi pri tem vprašanju razdeljen – eden od sodnikov je namreč menil, da pritožbeni senat nima pristojnosti raziskovanja alternativnih pravnih podlag za odgovornost generalov. Vendarle pa je prevladalo stališče, ki sicer ustreza ustaljeni sodni praksi sodišča, da pritožbeni senat sme in mora presojati zadevo tudi v luči drugih pravnih institutov, ki jih tožilstvo sicer ni uveljavljalo kot primarno pravno podlago odgovornosti obdolžencev.
Pritožbeni senat se je torej lotil raziskovanja, ali obdolženca lahko odgovarjata na kakšni drugi pravni podlagi, in sicer na podlagi pravil o poveljniški odgovornosti in pomoči neposrednim storilcem hudodelstev. Ugotovil je, da tudi za ti dve alternativni podlagi odgovornosti ni dovolj dokazov.
Preizkušnja za hrvaško pravosodje
V zvezi s to ugotovitvijo pritožbenega senata je potrebnih nekaj pojasnil. Pri tej odločitvi se je pritožbeni senat omejil na presojo tistih okoliščin in dokazov, na katere se sklicuje prvostopna (obsodilna) sodba. Zavrnil pa je možnost, da bi se spustil tudi v presojo drugih dokazov, ki jih je v sodni spis prispevalo tožilstvo, saj bi si s tem nakopal »obsežno nalogo ugotavljanja dejstev«, kar pa po mnenju senata ni naloga pritožbene instance. Prav tako bi bile po mnenju senata s ponovnim odpiranjem vprašanja dejanskega stanja kršene pravice obrambe. V tej luči je ugotovitev, da tudi za druge oblike odgovornosti obdolžencev ni bilo dovolj dokazov, bolj razumljiva. Tožilstvo je jedro svojih naporov pred sodiščem prve stopnje vložilo v tezo o skupnem hudodelskem podvigu. Ker je prva stopnja to tezo sprejela, se ni obsežneje ukvarjala z drugimi dokazi, ki bi kazali tudi na morebitne druge oblike odgovornosti generalov.
Pred pritožbenim senatom pa je primarna teza tožilstva padla in bi v poštev prišle kvečjemu druge oblike odgovornosti. Toda če se spremeni pravna optika, skozi katero gledamo na neki zgodovinski dogodek, se spremeni tudi ocena tega, katere dejanske okoliščine in kateri dokazi so pomembni za presojo zadeve. Poenostavljeno povedano: če se odločimo, da bomo nekomu namesto za umor sodili za to, ker storilca umora ni ovadil, bodo za obsodbo za opustitev ovadbe potrebni drugi dokazi kot za umor. Ker po večinskem mnenju sodnikov pritožbenega senata v sodbi prve stopnje ni bilo dovolj dokazov niti za alternativne oblike odgovornosti generalov, je obdolženca oprostil vseh obtožb.
Ob tem se seveda lahko zastavi hipotetično vprašanje, ali bi se stvari lahko razpletle tudi drugače. Če bi tožilstvo od samega začetka obtožbo zastavilo manj ambiciozno, če bi denimo obdolžencema očitalo zgolj premalo skrbno nadzorstvo nad podrejenimi, ki so med operacijo Nevihta in po njej izvrševali tudi hudodelstva, bi v tem primeru obsodba obveljala? Morda. Ena od značilnosti hipotetičnih vprašanj te vrste je, da nanje ni mogoče odgovoriti s popolno gotovostjo.
Za konkretno zadevo takšne miselne spekulacije niti niso pomembne, oprostilna sodba je izrečena in je pravnomočna. Vendarle pa je za njeno celovitejše razumevanje koristno poznati ne samo njen izrek, temveč tudi njeno ozadje in obrazložitev. Poznavanje tega širšega konteksta namreč demantira zmagoslavne in pretirane poenostavitve, ki smo jih v zvezi s sodbo lahko zasledili v odzivih nekaterih hrvaških politikov, namreč da sodba dokončno potrjuje brezmadežnost Nevihte. Celo oproščeni Gotovina v svoji obrambi ni trdil, da hudodelstev med Nevihto ni bilo, zanikal je le svojo odgovornost zanje.
MKSJ nima kapacitet in tudi ni bilo ustanovljeno z namenom, da bi sodilo vsem potencialnim storilcem hudodelstev (njegovo delovanje je omejeno na relativno ozek krog najvišjih protagonistov v jugoslovanski vojni). Vprašanje kazenske odgovornosti drugih sodelujočih v operaciji Nevihta s to sodbo torej še ni rešeno, temveč bo (ali bi vsaj moralo biti) preizkušnja za hrvaško pravosodje v naslednjih letih.
Dr. Matjaž Ambrož je izredni profesor na Pravni fakulteti v Ljubljani.