Mislim na tiste vsebine vprašanj, pobud, zahtev in pritožb, naslovljenih na to sodišče, ki zaradi očitne protiustavnosti oblastnih ravnanj ali pa teže posegov v ustavne pravice nikdar ne bi smele postati družbena realnost. Mislim tudi na osupljiv obseg takšnih vlog na ustavno sodišče. Vselej ne pomenijo le prikaza pravne arogance javne oblasti in njenega ravnodušnega odnosa do ustave. Prepogosto so tudi odraz gole in hude pravne ignorance odločevalcev in drugih nosilcev javnih funkcij.

Še zlasti zbuja skrb, da so si zadeve, o katerih mora odločati ustavno sodišče, dan za dnem tako zelo podobne, da so politiki vsa ta leta tako zelo neuspešni pri razumevanju najbolj temeljnih in najbolj enostavnih ustavnopravnih vprašanj, da sodiščem uspe sprejeti toliko ustavnopravno tako nevzdržnih sodb, da pravni zastopniki in svetovalci spregledajo toliko očitnih kršitev ustave, da toliko ljudi tolikokrat ponovi ustavnopravno tako zmotna prepričanja in da se, nenazadnje, mediji ne naveličajo vsakič znova omogočiti bolj ali manj istim razpravljalcem enako strokovno zgrešenih razmišljanj o vprašanjih, ki niso ustavnopravni problem, ali pa o vprašanjih, ki so ves čas nerešljiva ustavnopravna težava.

Običajno je šele ustavno sodišče tisto, ki vselej znova postavlja takšne in drugačne ustavnopravno obarvane pravne ali politične zgodbe o tej ali oni oblastni predrznosti v ustavno sprejemljiv položaj. A zgodi se tudi, da lahko kaj od tistega, kar se v luči ustavnega prava ponesreči, opazimo tudi pri samem ustavnem sodišču. Nekatere nedavne in odmevnejše odločitve tega sodišča, na primer ustanavljanje občine Ankaran in odločitev o protiustavnosti poimenovanja javne ceste po Josipu Brozu Titu, niso samo priložnost za ponoven izraz zaskrbljenosti nad uresničevanjem ustavnosti v Sloveniji in za pojasnilo temeljnih ustavnopravnih izhodišč in konceptov. Te ustavnosodne odločitve, prav tako zadnja odmevnejša odločitev o dopustitvi referenduma o družinskem zakoniku, so tudi priložnost, da se nezanemarljiv del takšne zaskrbljenosti in teh pojasnil dotakne tudi ustavnega sodišča.

Koncept sodobnega ustavništva

Sodobno ustavništvo, ki je dejstvo ustavnopravne znanosti, je v Sloveniji redko opažen, slabo razumljen, kar malo nezaželen, morebiti pa celo nekaj strahu vzbujajoč vsiljivec. A kaj sploh označuje ta pojem?

Ustavništvo opredeljuje predvsem pet znakov: ustavodajna oblast, ustava, načelo delitve oblasti, človekove pravice in svoboščine ter ustavnosodni nadzor oblasti. Med njegovimi temeljnimi značilnostmi je prav model sodobnega ustavnega sodstva. Ta bistveno presega prvotni evropski (t.i. kelsenianski) koncept ustavnega sodstva kot zgolj tako imenovanega negativnega zakonodajalca. Ideja sodobnega ustavnega sodstva gnezdi v želji po sistemski zagotovitvi učinkovitega varuha "vsebinske ustavnosti" ter človekovih pravic in svoboščin. Te veljajo za moralno utemeljeno in racionalno spoznavno vsebino. Nimajo samo negativnega značaja, ki prepoveduje poseganje vanje. Imajo tudi pozitivni značaj. Odraža ga tako imenovana doktrina o pozitivnih obveznostih države, ki pomeni razširitev odgovornosti državne oblasti za zaščito človekovih pravic: država mora z aktivnimi ukrepi narediti vse, kar je od nje mogoče razumno in prepričljivo pričakovati, da bosta zaščita in uresničevanje človekovih pravic učinkovita.

Ustavništvo je splet političnih pojmovanj in moralnih vrednotenj. Gre za vrednote, ki pomenijo skupni imenovalec evropskega ustavnega izročila in zgodovine. Torej gre za humanistične, tudi tako imenovane neokantovske vrednote. Gre tudi za temeljna (ustavno)pravna načela, ki naj zagotovijo kar najboljšo državno ureditev. Ustavništvo pomeni zavezo k trajnemu iskanju odgovora na vprašanje "kako - dobro - vladati". V njegovem jedru je odločenost, da je treba sleherno javno oblast omejiti in nadzirati. Demokracijo razume predvsem kot zaščito, uveljavljanje in razvijanje človekovih pravic. Ustava in ustavništvo zato nista sopomenki. Različne ustave posameznih evropskih držav, ki so članice Sveta Evrope, temeljijo na skupnem ustavništvu.

S kolegom Andrejem Kristanom sva (kot sourednika revije Revus - revije za evropsko ustavnost) leta 2008 predlagala, da se namesto tujke "konstitucionalizem" uporablja beseda ustavništvo. In sicer kot: a) pravno-politični nauk, smer ali gibanje, ki se zavzema za pravno omejevanje političnih oblasti; b) pravno-politična ureditev, ki zahteve takšnega nauka prevaja s pojmi, kot so delitev oblasti, vladavina prava, pravice in svoboščine, ustavnosodni nadzor, pravna država in zakonitost. Z opombo, da gre razvojno predvsem za (ne predliberalno in liberalno ustavništvo, ampak za) novo oziroma poliberalno ustavništvo. Razumeti in uporabljati ga gre kot pravno-politični nauk, smer ali gibanje, ki trdi, da ustavna načela pomenijo logično vez med pravom in moralo (tudi poliberalno ustavništvo). Ustavnik je tisti, kdor se ukvarja z ustavništvom in uveljavlja filozofijo ustavništva.

Razlaga sodobnega ustavnega sodstva

Človekove pravice in svoboščine niso absolutne in pomenijo pomensko odprt prostor, ki ga je treba vsebinsko zapolniti z razlago: z določanjem vsebine (pomena) posamezne pravice v konkretnem primeru. To je naloga za sodišča, končno za ustavno sodišče. Ob tem pa ustavnosodno odločanje pomeni tudi avtoritativno razlaganje drugih določb ustave. Ustavna sodišča tako nadzirajo ustavnost delovanja državne oblasti. Tako uresničujejo "ustavnosodno pravotvorje".

Stari, klasični koncept delitve oblasti je zatorej že dolgo časa preživet. Horizontalna in funkcionalna razmejitev pristojnosti med tremi vejami oblasti ni ostra. Ne gre samo za to, da ni stroge funkcionalne razmejitve med zakonodajno in izvršilno vejo oblasti. Gre tudi za to, da se v takšni sodobni ustavni demokraciji sodniki in celotna sodna veja oblasti, predvsem pa ustavni sodniki (!) ves čas in neposredno vključujejo v proces sprejemanja pravno zavezujočih odločitev (t.i. proces "posodnikovanja" ali "judikalizacije"). Sodniki (preko sodne prakse), predvsem pa ustavni sodniki (s svojimi precedensi), ves čas (so-/po)ustvarjajo pravo. Zakonodajno in sodno odločanje sta (morata, bi morala biti) zato sestavna in neločljiva elementa pri sprejemanju zavezujočih odločitev. Nenehna razprava in soočanje pogledov o ustavnosti (četudi nadvse polemično) med parlamentom in ustavnim sodiščem pomenita vzajemno zagotavljanje legitimnosti delovanja enega in drugega. Ustavno pravo je na ta način (ali bi moralo biti) tudi v središču odločanja vseh tistih organov, ki sicer ne izvajajo sodne funkcije. S tem naj bi se uveljavilo univerzalno ustavnopravno razpravljanje med političnimi igralci.

Slovenski pravni red in politični sistem pa sta verjetno najšibkejša prav na tej točki. Ne samo zato, ker je dnevna politika, prelita v določbe pravnih predpisov, največja kršiteljica določb ustave. Tudi očitnega problema, da pravniki v državnih organih s podpisi pod pravna mnenja ne kažejo suverenosti na področju ustavnega prava, nikakor ne gre zanemariti. Prav tako ne že tolikokrat javno pojasnjenega problema rednih sodišč, ki ustavnega prava še vedno ne uporabljajo kot sestavnega in nujnega dela sodniškega odločanja, na kar nenehno opozarja tudi ustavno sodišče v svojih odločbah. Oboje korenini v nekaterih pomembnih pomanjkljivostih pravnega študija.

Suverenost (supremacija) parlamenta pri nas nikdar ni bila uveljavljena in danes v evropskem prostoru tudi ne more obstajati. Proces vzajemnosti pri odločanju med parlamentom in ustavnim sodiščem ne ogroža moči in oblasti parlamenta, pač pa jo legitimira in utrjuje. Povsem zmotno je mnenje, da se s tem nedopustno posega v ustavni koncept delitve oblasti ali se ga celo ogroža. Hkrati ima parlament še vedno monopol nad spreminjanjem ustave, po drugi strani pa volitve sodnikov predstavljajo posredni nadzor tudi nad ustavnim sodiščem.

Logična in nujna posledica vključitve določb o človekovih pravicah in svoboščinah v moderne ustave evropskih držav je seveda povzročila, da prvotnega in čistega modela ustavnega sodstva ni mogoče več niti teoretično zagovarjati. Z ohranjanjem tako nevzdržnih pravniških zmot, tudi ustavnopravnih nelogičnosti, celo mitov, kot je učenje o ustavnem sodišču kot sodišču, ki naj bi smelo le "razveljavljati predpise", ne pa tudi ustvarjati prava, ni mogoče misliti in živeti sodobne ustavne demokracije in sodobnega ustavništva. Ustavnosodno delovanje vsekakor vsebuje tudi elemente političnosti, hkrati pa pomeni tudi pozitivno zakonodajno delovanje. Ustavna sodišča ustvarjajo pravo. Meja med pravom in politiko je na ta način (samo na ta način!) zbledela. Seveda pa to nikakor ne pomeni, da naj bi ustavna sodišča kar "sprejemala zakone"! Takšne popreproščene, populistično zavajajoče in nestrokovne izjave, pravzaprav očitki, ki pa jih je še danes mogoče slišati tudi s strani predstavnikov pravniškega poklica, niso na mestu in ne omogočajo konstruktivne razprave o temi.

Parlamentarna politika prepogosto noče (ni pripravljena, ne zmore) razumeti, zakaj so ustavnosodne odločitve avtoritativne (zavezujoče) in zakaj na tej točki argument fizične ali dejanske (pre)moči, v smislu, "kaj nam pa sodniki morejo, saj nas ne morejo prisiliti v neko odločitev, če je sami ne želimo sprejeti", ni ustavno in demokratično sprejemljiva drža. Odgovorno, prepričljivo in strokovno korektno razlaganje vsebine ustave je nekaj povsem drugega kot pa nespoštovanje odločb ustavnega sodišča iz golega kljubovanja - zgolj zato, ker jih dnevna politika z večino v parlamentu pač ne želi spoštovati. Zato parlament tudi ni povsem svoboden, ko se odloči spremeniti ustavo. Tudi pri tem je vezan na določene kriterije, katerih izpolnjevanje (procesno in vsebinsko) lahko v končni fazi presoja ustavno sodišče. Že teoretično je nespoštovanje odločb ustavnega sodišča ne le odraz nizke pravne kulture, ampak tudi politično zanikanje funkcije ustavnega sodišča in, nenazadnje, tudi odraz neizvrševanja same zakonodajne funkcije. Ne pa morebiti varstvo pristojnosti zakonodajalca! Danes ne bi smelo biti več politika, predvsem pa ne pravnika, ki teh vprašanj ne bi zmogel ali želel razumeti.

Razumevanje suverenosti in spregledani model ustavne demokracije

Brez pravilnega razumevanja oblastnih funkcij in pristojnosti nosilcev javne oblasti preprosto ni mogoče krepiti ustavnosti demokracije in razvijati vladavine prava. Kakovostnih razprav in posledično dobrih in učinkovitih odločitev v republiki, ki naj bo ustavna demokracija, tudi ne more biti, če med pravnimi in političnimi igralci ni primernega razumevanja temeljnih pravil, načel in konceptov, ki tvorijo ustavni red. Posebej bom omenil (ne prvič) le dva koncepta. Gre namreč za izhodišči, temeljna kamna, konceptualni izvor ustavnega reda v Sloveniji. Že dalj časa se trudim pojasnjevati, da je v Sloveniji uveljavljeno napačno učenje o suverenosti kot temeljnem ustavnopravnem konceptu in o modelu demokracije.

Koncept suverenosti temelji na teoretični predpostavki, da je politična oblast v Sloveniji utemeljena s suvereno odločitvijo "slovenskega naroda" kot nosilca neodtujljive pravice do politične samoodločbe, samoopredelitve in samobitnosti. Pojem "naroda" gre razumeti kot skupek zgodovine in tradicije, temeljnih pravil, načel, vrednot, pričakovanj ipd. Ta pojem je širši od pojma "ljudstva", ki je skupnost posameznikov, ki živijo v Sloveniji, imajo z državo vzpostavljeno pravno vez in pomenijo njeno volilno telo. Ljudstvo v Sloveniji ni suvereno! To očitno izhaja iz določb slovenske ustave. Tudi volja ljudstva, ki se lahko izrazi z glasovanjem na referendumih, ni suverena. Ljudstvo je v slovenskem ustavnem redu (le) nosilec oblasti za vzpostavitev in legitimacijo vsakokratne politične oblasti, kar se zgodi vsaka štiri leta na volitvah ali še prej na predčasnih volitvah. Ljudstvo kot oblast svojo neposredno vez s suverenostjo izčrpa z volitvami. Tudi odločitve ljudstva so podrejene ustavnemu redu. Biti nosilec suverenosti (kar ljudstvo ni) ali pa nosilec oblasti (kar ljudstvo je) je pomembna razlika.

Razumevanje suverenosti (kot političnega, pa tudi moralnega koncepta) v evropskem prostoru terja, da se ohrani očitna in prepričljiva vez s temeljnimi človekovimi pravicami in svoboščinami, pa tudi s človečnostjo kot smotrom in ciljem suverenosti. V prostoru, ki ga sooblikujejo evropske države kot članice Sveta Evrope, gre suverenost pripisati temeljnim človekovim pravicam in svoboščinam, torej sodobni doktrini temeljnih človekovih pravic in svoboščin kot minimalnih standardov vladavine prava in pristne demokratičnosti.

V svojih javnih objavah sem že sklepal, da se je v Republiki Sloveniji vzpostavil in uveljavil model "temeljske ustavne demokracije". Zanj je bistveno, da uvaja oblast (in ne suverenost) ljudstva, da sleherno izvajanje oblasti podreja ustavnim omejitvam, da državotvornost utemeljuje s konceptom suverenosti slovenskega naroda in njegove pravice do samoodločbe, pred vstopom v EU in s sprejemom tretjega člena ustave pa suverenost očitno in neposredno poveže s temeljnimi človekovimi pravicami in svoboščinami.

Protislovja slovenskega ustavnosodnega pravotvorja

Razumevanje koncepta suverenosti v nacionalnem ustavnem redu in razumevanje uveljavljenega modela ustavne demokracije ima (mora imeti) neposreden vpliv na razumevanje drugih ustavnopravnih vprašanj in oblikovanje odgovorov nanje. Prav vprašanje referendumske demokracije je takšno vprašanje. Do sem sega jedro problema uvodoma omenjenih odločitev ustavnega sodišča.

Tu predstavljenemu razumevanju suverenosti in modela slovenske demokracije se lahko v ustavnopravni razpravi oporeka. Lahko se ga analitično zavrne in utemelji drugačno razumevanje. Poskusa, da bi se to storilo, ne poznam. Najbrž ni najbolje, da o takšnih vprašanjih ni ustrezne in širše akademske razprave. A četudi se realnost slovenske akademske zavesti v tem pogledu upira nasprotujočim si polemikam in morebitni spremembi učenja, za uspešen razvoj ustavnosti slovenske demokracije in vladavine prava zadoščajo jasna in utemeljena stališča ustavnega sodišča o teh in z njimi pogojenih vprašanjih. Ustava je namreč vselej tisto, kar v njej določi ustavodajalec in kar ji kasneje pripiše ustavno sodišče. Ustava je predvsem tisto, kar velja "v glavah" in kar živi "v prsih" ustavnih sodnikov.

Žal pa ta problem tudi z nedavno odločitvijo ustavnega sodišča glede referenduma o družinskem zakoniku ostaja megleno in izmuzljivo nerazrešen. Še več, poraja razloge za sklep, da ta odločitev ustavnega sodišča omenjeni problem še poglablja. Zaman bomo namreč poskušali ugotoviti, kakšno je razumevanje koncepta suverenosti, modela ustavne demokracije in lastnih pristojnosti pri ustavnih sodnicah in sodnikih, če si bomo kot cilj zadali spoznanje takšnega razumevanja, ki bo imelo kakovost jasnosti, preglednosti in konsistentnosti. Tudi v obrazložitvi te odločbe ustavnega sodišča in spremljajočih ločenih mnenjih je preprosto preveč nejasnosti, neprepričljivosti, nihanj in celo protislovnih zaključkov.

Očitno je, da sodnice in sodniki tega sodišča uporabljajo na fakultetah uveljavljeno, po mojem prepričanju zmotno učenje o suverenosti slovenskega ljudstva. In da se ne spogledujejo z analitično utemeljitvijo modela slovenske demokracije kot temeljskega. Ob tem se zdi, da ne zato, ker jih poskus analitične utemeljitve obeh konceptov ne bi prepričal, ampak predvsem zato, ker razmišljanju o tem niso pustili blizu in si tudi niso ustvarili priložnosti, da bi bili nagovorjeni skozi besedilo teh analiz.

A četudi sprejmemo dejstvo, da ustavno sodišče, brez izjeme med sodnicami in sodniki, razume in razlaga oba koncepta tako, kot ga razume in razlaga velika večina pravnikov, njihove omenjene odločitve vseeno ne pustijo vtisa konceptualne prepričljivosti in načelnosti. Čemu torej očitek o nedoslednostih, nihanjih in protislovjih? Če se nekatere referendumske pobude prepove s sklicevanjem na ustavne pravice, se pri drugih, ki zadevajo še bolj občutljive pravice, ne gre umakniti v varno zavetje golih procesnih razlogov za odločitev, ki se potem uporabijo za izognitev vsebinski presoji najpomembnejših vprašanj ustavnosti. Če pri nekaterih odločitvah sodišče odločno išče procesne in vsebinske razloge, da bi o njih lahko vsebinsko odločilo, pri drugih, ki imajo enkraten družbeni pomen, ne gre na podoben način iskati procesnih razlogov, da se o bistvenih vprašanjih ne bi vsebinsko odločalo. Če se v nekem primeru oblikuje tako imenovana doktrina o votlosti referendumskega odločanja, ker referendum ne more imeti želenih pravnih učinkov, in je to lahko razlog za prepoved referenduma, ne gre te doktrine spregledati v drugem primeru.

Če se v enem primeru sodišče odloči za ustavnosodni aktivizem s tako imenovanim stopnjevanjem sankcij in poseže po skrajnem ukrepu, da samo, formalno, na papirju ustanovi občino (z odložnim rokom), ne gre v drugem primeru zamenjati te drže z zadržanostjo in umikom. Če sodišče v enem primeru precej lahkotno prepozna v imenu Tita protiustaven poseg v človekovo dostojanstvo, ne gre v drugem primeru nedostojno mižati pred očitnim motivom referendumskega predloga, da bo šlo prav za odločanje o človekovem dostojanstvu in z njim povezanih vprašanjih. Če v enem primeru sodišče ostro in odločno poseže v zakonodajni postopek v parlamentu, ne gre v drugem primeru kar tako, pavšalno, poenostavljeno in konceptualno sila neprepričljivo sugerirati možnosti umika ustavnega sodišča od presoje ustavnosti referendumskih pobud in zahtev. Če v nekaterih primerih sodišče legitimno uveljavlja model močnega ustavnega sodišča in stopnjevanega ustavnosodnega aktivizma, če "ustvarja pravo", se v drugem primeru ne gre tako očitno ozirati nazaj h konceptu negativnega zakonodajalca in samemu sebi očitati "nedopustnega posega v načelo delitve oblasti". In podobno.

Avtoriteta in moč ustavnega sodišča sta odvisni predvsem od strokovne, tudi znanstvene prepričljivosti obrazložitev ustavnosodnih odločb in sodniških ločenih mnenj. Tudi od teoretične, načelne in konceptualne doslednosti. Prve generacije ustavnih sodnikov so v tem pogledu razvijale in krepile slovensko ustavno sodišče kot moderno, močno, avtoritativno sodišče. Četudi je bilo nekaj odločitev zelo spornih, je bilo ustavno sodišče do sedaj edini pristni in učinkoviti varuh ustavnosti v Sloveniji. Obrazložitve odločitev in predvsem ločena mnenja posameznih sodnikov so bili večkrat primer zgledne in pronicljive literature o bogastvu in izzivih ustavnopravnega mišljenja, kot takšni pa tudi nepogrešljivo študijsko gradivo. Ustavno sodišče je imelo v tem smislu osrednjo vlogo pri ustavnopravnem učenju. Uveljavljalo je moč argumenta, znatno manj pa je kazalo voljo do moči. V tem smislu želim še naprej gojiti visoka strokovna pričakovanja do Ustavnega sodišča Republike Slovenije.

Dr. Andraž Teršek je ustavnik, zaposlen na Univerzi na Primorskem.