Razprava o razmejitvi privilegija in pravice je primer nekritičnega, nenatančnega in premalo poglobljenega prenosa tujih pravnih institutov v slovensko pravo. Čeprav razprave o privilegiju in pravici ne v družinskopravnem ne v kakršnemkoli drugem kontekstu ne vidim kot bistvene, pa je odziv nanjo nujen, saj bi prevlada napačnih interpretacij in umeščanje te razprave v napačne kontekste lahko imela dolgoročno negativen vpliv na varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin v Sloveniji.

Izvor ideje o privilegijih

Pojem privilegija je v razprave slovenskih pravnikov prešel zaradi odločitve Evropskega sodišča za človekove pravice v Strasbourgu v primeru E.B. proti Franciji iz leta 2008. Gre za eno najpomembnejših odločitev s področja posvojitev istospolno usmerjenih oseb, v kateri je francoska državljanka (E.B.) zatrjevala, da je na vsakem koraku odločanja o njeni primernosti za posvojitev trpela diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti. Prosilka ni skrivala, da je lezbijka, otroka pa je želela posvojiti kot posameznica. Francoska zakonodaja omogoča posvojitev posameznikom in je z vidika spolne usmerjenosti nevtralna, saj spolna usmerjenost nikjer ni predvidena kot okoliščina, ki bi onemogočala posvojitev.

V tem primeru strasbourško sodišče torej ni presojalo diskriminatornost zakona, ampak diskriminatornost vodenja postopka in odločitve francoskega upravnega organa. Sodišče je ugotovilo, da so francoske oblasti kršile prepoved diskriminacije na temelju spolne usmerjenosti pri uživanju pravice do zasebnega življenja (14. člen v zvezi z 8. členom evropske konvencije o človekovih pravicah), ker so med postopkom ves čas poudarjale prosilkino spolno usmerjenost in ji zaradi tega tudi odrekle dovoljenje za posvojitev.

S takšno odločitvijo se ni strinjal sodnik dr. Boštjan M. Zupančič, ki je v odklonilnem ločenem mnenju izpostavil, da gre pri posvojitvi za privilegij in ne pravico, zato po njegovem mnenju ni mogoče govoriti o pritožničini pravici v smislu pravice do zasebnega življenja. Zapisal je, da se "diskriminacija v smislu neenake obravnave nanaša na situacije, kjer gre za pravice; ne nanaša pa se na situacije, ki v osnovi zadevajo privilegij. To so situacije, v katerih podelitev ali nepodelitev privilegija omogoča organu odločanja, v tem primeru upravnemu organu, izvrševanje diskrecije brez skrbi, da bi s svojo odločitvijo kršil pravico udeležene stranke." Pri ponazarjanju privilegija je bil slikovit in je zapisal, da "bi bilo bizarno, če bi kdorkoli zahteval določeno nagrado, določeno odlikovanje ali določen privilegij".

V Sloveniji je med ustavnimi pravniki o privilegiju prvi pisal dr. Andraž Teršek, ki meni, da posvojitev ni pravica, ampak privilegij, kljub temu pa opozarja, da možnosti posvojitve država ne more nekomu onemogočiti zgolj zaradi njegove spolne usmerjenosti.

Privilegij in odločanje po prostem preudarku

Slovenska zakonodaja in teorija prava pojma privilegij ne poznata, zato je vprašljivo, ali je privilegij sploh pravni termin. Zaradi lažjega razumevanja mu je kljub vsemu smiselno iskati primerljiv institut. Najbližji, ne pa identičen privilegiju je naš institut odločanja po prostem preudarku. Če odmislimo dvome o pravnosti privilegija, bi za privilegij in ne za pravico šlo takrat, ko državni organ o našem interesu lahko odloči po prostem preudarku oziroma ima glede odločanja diskrecijsko pravico.

Klasičen primer odločanja po prostem preudarku je podeljevanje državljanstva z naturalizacijo, saj zakon določa številne pogoje za sprejem v državljanstvo, a tudi če prosilec izpolnjuje vse pogoje, ga pristojni organ po prostem preudarku lahko ne sprejme v državljanstvo, če to ni v skladu z nacionalnim interesom. Kar je bistveno: po prostem preudarku nikdar ne more odločati zakonodajalec pri sprejemanju zakonov, ampak samo (upravni) organi, ki odločajo v konkretnih primerih na temelju zakona, pri čemer mora biti njihova odločba izdana v mejah zakonskega pooblastila in v skladu z namenom, za katerega jim je pooblastilo dano.

Nedavno je na okrogli mizi "Ogledalo časa. Istospolni pari in družine večno pred vrati" v organizaciji ŠKUC LL bivši ustavni sodnik in profesor ustavnega prava dr. Ciril Ribičič izpostavil pomisleke "nekaterih ustavnih pravnikov, ki se sprašujejo, ali gre pri posvojitvi otrok za pravico ali privilegij". V svojem prispevku, ki je bil povzet v članku Možnosti za prepoved referenduma ničelne (Dnevnik, 23. aprila 2011), nadaljuje še: "Če gre za privilegij, ne moremo govoriti o diskriminaciji. Če bi ustavno sodišče danes presojalo, ali bi imel referendum o uveljavitvi družinskega zakonika protiustavne posledice, bi takšni pomisleki imeli vpliv na odločitev sodišča."

Uporaba argumenta o posvojitvi kot privilegiju v kontekstu zakonodajnega postopka ni dovolj premišljena, glede na siceršnjo odsotnost volje slovenske politične elite, da bi urejala človekove pravice v skladu z domačimi in mednarodnimi pravnimi standardi, pa je tudi neodgovorna. Prvič zato, ker posvojitev ni klasičen privilegij, saj se o njej ne odloča po prostem preudarku, ampak mora biti odločba o posvojitvi podrobno obrazložena, vsebinsko pa jo vodi načelo koristi otroka. O privilegiju sploh ni mogoče govoriti pri enostranski posvojitvi, ko otrok že živi v različno- ali istospolni družini in ima zlasti otrok pravico do vzpostavitve pravnega razmerja s svojim socialnim staršem, hkrati pa ima tudi socialni starš pravico do pravne vezi s svojim nebiološkim otrokom.

In drugič, seveda je jasno, da nihče od nas nima pravice do državnega odlikovanja, še bolj jasno pa je, da zakon o državnih odlikovanjih nikogar ne more diskriminatorno izključiti od možnosti podelitve državnega odlikovanja zgolj zaradi osebnih okoliščin. Če parafraziram sodnika dr. Zupančiča, bi bilo bizarno, če bi zakonodajalec kot pogoj za določeno nagrado, določeno odlikovanje ali za posvojitev otroka brez stvarno utemeljenih razlogov postavil pogoje, kot so narodnost, rasa, spol, jezik, vera, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazba, družbeni položaj, invalidnost, spolna usmerjenost ali katerokoli druga osebna okoliščina.

Faza sprejemanja družinskega zakonika nima nobene zveze z odločanjem po prostem preudarku in zato si ni mogoče zamisliti, da bi tezo o privilegiju povzelo tudi ustavno sodišče pri presoji dopustnosti referenduma, mogoče pa si je zamisliti, da bo prej ali slej komu prišla prav v političnem boju.

Enakost pred zakonom

Neenaka obravnava na podlagi osebnih okoliščin, ki nima podlage v stvarno utemeljenih razlogih, ni nikoli dopustna. Pri ureditvi posvojitve ni bistveno, ali obstaja človekova pravica do posvojitve ali ne, ampak dejstvo, da so v slovenskem pravu že v tem trenutku mogoče posvojitve s strani posameznikov in različnospolnih parov, istospolni partnerji pa lahko posvojijo biološkega otroka partnerja, medtem ko naj bi prihodnja ureditev po mnenju nekaterih slednjim to možnost odvzela. Antidiskriminacijsko pravo skoraj vedno obravnava situacije, povezane z možnostmi, ki so na razpolago drugim, diskriminirani skupini pa ne. Pri tem ni treba dokazovati, da je ta možnost pravica. Prometni znak na avtocesti, ki bi določal "najvišja hitrost za moške je 130km/h, za ženske pa 100km/h", bi bil očiten primer diskriminacije na temelju spola, čeprav voziti 130km/h ni človekova pravica.

Idejo o dopustnosti diskriminacije pri kateremkoli interesu ali možnosti, bodisi da se o njem odloča po prostem preudarku ali ne, je v načelu treba zavrniti tudi zato, ker se v domačih in tujih političnih razpravah glede pravice do izobraževanja, zdravstvenega varstva, volilne pravice itd. na argumente o privilegiju sklicujejo tisti, ki so ugotovili, da razlikovanje v pravicah na podlagi osebnih okoliščin v ustavnih demokracijah ne zdrži več pravne presoje, zato nas nasprotniki varstva človekovih pravic prepričujejo v to, da pravice sploh niso pravice, ampak samo privilegiji, ki jih država lahko podeljuje arbitrarno in diskriminatorno.

Doslej sem v praksi na idejo o privilegiju naletela drugič: Univerza v Ljubljani prosilcem za habilitacijo pogosto želi dopovedati, da je akademski naziv privilegij in ne pravica. Iz te opredelitve veje želja, da bi univerza imela možnost neargumentiranega zavračanja prošenj, čeprav habilitacija kandidatov vpliva tudi na njihov delovno- in socialnopravni položaj. Očitno se ideja o privilegiju pojavi vedno, ko privilegirana skupina želi ohraniti svoj privilegiran položaj, svojih privilegijev pa ni zmožna obrazložiti na način, ki je bistven za delovanje pravne države: transparentno z utemeljenimi razlogi in skladno z načelom enakosti pred zakonom.