Lahko bi tudi molčal in tako ne bi dal priložnosti, da bi me kdo ponovno poskušal politično diskvalificirati. A spomnim se na znane misli nemškega protestantskega pastorja Niemöllerja, ki je, potem ko je po čudežu preživel nacistično represijo, z obžalovanjem ugotovil (navajam po spominu): "Molčal sem, ko so preganjali, pobijali in v smrt odpeljali Jude, tako tudi, ko so odpeljali komuniste in socialdemokrate, saj nisem bil ne Jud, ne komunist in ne socialni demokrat. Toda, ko so prišli po mene, ni bilo nikogar več, ki bi lahko dvignil glas protesta."

Zato pač ne bom molčal, pa tudi zato ne, ker domnevam, da je sedanji represivni val efemeren pojav, tako kot je bil na žalost efemeren val navdušenja za človekovo svobodo, njegovo pravno varnost in njegove pravice pred dvajsetimi leti. Morda se bo kdo še pravočasno ovedel, kam vodijo domala histerično razglašanje vojne napovedi kriminaliteti in drugim nezaželenim pojavom in še posebej vsakovrstne diskvalifikacije organov odkrivanja, pregona in še zlasti sodstva, vse s prozornim namenom spremeniti jih v poslušno orodje določene politike.

Morda pa nimam prav, morda je treba res najprej zagotoviti "law and order", čeprav na račun aksiomov, o katerih pišem. Toda v tem primeru ne bo nobene škode, saj bodo moja opozorila izzvenela v prazno, ker ne morejo zaustaviti represije kot deroče poplavne reke, ki podira pred seboj vse do zdaj veljavne zavore in ravnotežja. V tem primeru naj pač velja stari rimski izrek dixi et salvavi animam meam, ko pripovedujem svoj ceterum censeo o legitimnosti in omejenosti represije (ultima ratio), o njeni zakonitosti in sorazmernosti, o domnevi nedolžnosti in o pravilu in dubio pro reo in kar je še procesnopravnih, materialnopravnih in ustavnopravnih aksiomov kazenske represije v demokratični pravni državi, namenjenih varovanju človekove svobode in njegovih pravic. Na koncu, a nikakor ne nazadnje, naj povem, da so me ohrabrili tudi podobno misleči mlajši kolegi, od katerih sta dva objavila svoje poglede v Pravni praksi (dr. Primož Gorkič, Pravni kanibalizem, in Ciril Keršmanc, Pismo Kasiju o obrnjenem dokaznem bremenu, PP št. 40-41, 15.10.2010)

Temeljne spremembe v ideologiji zahodnega sveta

Preden napišem kaj o ukrepih, ki so povod za to pisanje, moram spomniti, da sem že pred leti v eni svojih razprav soglašal s Slavojem Žižkom, da se v temeljih spreminja svet, bolje rečeno ideologija sveta, ki smo ga podedovali iz 20. stoletja in njegove dobrobiti uživali še kakšno desetletje 21. stoletja. Zadnjih deset, petnajst let pa se po mojem prepričanju začenjajo uveljavljati za človeka, njegovo svobodo in pravno varnost nevarne težnje. Tudi doc.dr.Gorkič pravi, da se ne more "otresti občutka, da prestopamo Rubikon, ne le v Sloveniji, marveč v celotni družbi, ki se hoče imeti za dediča razsvetljenske misli, oplemenitene s kančkom ideje o solidarnosti".

Soglašam in bojim se, da je to prestopanje Rubikona postalo že filozofija in paradigma oficialne kriminalitetne politike ZDA in tudi Evropske unije. Bistvo te paradigme je v pojmovanju kazenskega prava in državnih organov kazenske represije kot najmočnejšega orožja države (v resnici seveda vladajoče politične stranke ali njih koalicije) za vladanje in obvladovanje vsega in vseh, predvsem pa za obvladovanje vse bolj zaostrenih socialno-ekonomskih in političnih konfliktov.

Spremembe so se vsaj na vidni ravni začele po 11. septembru 2001 in seveda najprej v območju kazenske represije. Ta je namreč ostala, kljub zmagi ideje o demokratični pravni državi nad konceptom avtoritarne policijske države, osrednje vprašanje politične ureditve tega sveta. Ta trditev se nam potrjuje zdaj že domala vsak dan, ko doživljamo dejanske in simbolične manifestacije teh sprememb. Da ne bi ponavljal vsega že povedanega v zvezi z 11. septembrom (Guantanamo itd.), naj posežem na videz onkraj kazenskega prava, ko spomnim na to, kako na primer Sarkozy izganja Rome iz Francije, ko Merklova cinično in posmehljivo označi projekt multi-kulti za zgrešenega in ko sklicevanja na človekove pravice razglašajo za smešna.

O tem govorim zato, ker se bojim, da v teh ravnanjih ne bi prepoznali, tako kot sredi tridesetih let prejšnjega stoletja v tem podobnih geslih niso prepoznali, začetkov nacistične rasne ideologije, ki se je končala s holokavstom. Bojim se tudi, da v stališčih Merklove ne bi prepoznali napovedi konca vrednote strpnosti, tolerance. Ta vrednota v Evropi datira iz 18. razsvetljenskega stoletja in je zaznamovala razvoj evropske civilizacije na eni strani, na drugi pa doživela popolno negacijo z represivnimi ukrepi vseh treh avtoritarnih režimov prejšnjega stoletja zoper ideološke in politične nasprotnike.

Resničnost in izkrivljanje njene podobe za politikantske namene

Tako je torej razvidno, da so pravkar omenjeni dogodki še kako tesno povezani s temo o novejših težnjah v materialnem kazenskem pravu. Ko v Bruslju in žal tudi v Strasbourgu in pri nas utemeljujejo novejše represivne ukrepe, ki prestopajo Rubikon, smešijo ugovore, ki se sklicujejo na človekove pravice, in opravičujejo eklatantne kršitve sestavin poštenega sojenja, na primer domneve nedolžnosti, z domnevnimi nujnostmi učinkovitega boja proti kriminaliteti, ki da ogroža obstoj demokratične družbe.

Toda vodilni evropski penalisti in kriminologi že od sredine prejšnjega desetletja opozarjajo na krepitev represivnih teženj v ameriški in evropski kriminalitetni politiki in v kazenski-kaznovalni zakonodaji. Že takrat so vodilni evropski kriminologi in penalisti ugotavljali, da imajo dejanska gibanja kriminalitete pri nastajanju in krepitvi represivnih koncepcij samo marginalno vlogo. Preprosteje povedano, statistični podatki o gibanjih tistih oblik in vrst kriminalitete, ki politike in senzacionalistične novinarje najbolj vznemirjajo, niti približno ne potrjujejo domnev o "preplavljenosti" Slovenije z organiziranim, zlasti gospodarskim kriminalom, korupcijo itd.

Prav nasprotno, podatki pripovedujejo o tem, da se organi kazenske represije v devetdeset in več odstotkih ukvarjajo s t.i. klasično kriminaliteto (tako imenovani kurji tatovi) in da imamo manj kot deset primerov obsodb letno zaradi posameznih proslulih kaznivih dejanj, kot so na primer korupcija, pranje denarja, zlorabe položaja, poslovne goljufije in podobno. Sam pa se, najbrž naivno in v nasprotju s "tem, kar vsi vedo", sprašujem, le kako nekateri vedo, večina "ljudstva" pa verjame, da je s kriminaliteto pri nas tako hudo, da ji je treba napovedati vojno. Vojno zoper "pojave", ki so prej ko ne proizvod fantazijskih domnev, nekakšnih anket med ljudmi, kaj se jim zdi glede korupcije, in podobnih "verodostojnih podatkov".

Toda vojna napoved ni samo udarna, a prazna beseda, med vojno namreč molčijo zakoni (inter arma silent leges, so vedeli že stari Rimljani), in za to gre. Seveda pa vse to ne pomeni, da niso potrebna vsa legitimna, zakonita in strokovno korektna sredstva in prizadevanja za zatiranje sicer maloštevilnih, a trdovratnih in težko pregonljivih gospodarskih in podobnih kaznivih dejanj. To, kar ni potrebno, je histerično, brezglavo, neodmerjeno in brezskrupulozno zganjanje panike in vojne psihoze, kar vse ima za posledico zlorabe kazenskega prava in poskuse podrediti si organe državne represije za te ali one politične namene.

Povpraševanje po represiji

Raven represivnosti v družbi, ugotavljajo evropski vrhunski penalisti, ki se jim pridružujem, ni odvisna od kvantitativnih in kvalitativnih gibanj kriminalitete, marveč od povpraševanja po represiji. Povpraševanje po represiji pa določajo zaostritve socialnih in političnih konfliktov, ki so posledica poznokapitalističnega modela "rizične", "neoliberalistične" družbe in zdaj še posebej njegove globoke krize, pa seveda tudi strah pred terorističnimi reakcijami nerazvitih delov sveta na proces globalizacije. Spričo tega je bila kriminaliteta že pred izbruhom aktualne krize idealna projekcijska tema, metafora, v kateri se skrivajo in prepletajo eksistencialna negotovost in strah ljudi glede gospodarskega položaja in zaposlitve, možne izgube socialnega statusa, zdravstvenega in starostnega zavarovanja, splošne brezperspektivnosti in seveda tudi utemeljena bojazen ljudi za svojo varnost pred fizičnimi napadi, ropi, vlomi in podobnimi kriminalnimi dejanji.

Tu se napaja tako imenovano povpraševanje po represiji, to pa omogoča kriminalizacijo socialnih in političnih konfliktov, politizacijo navadnih kriminalnih zadev in skrajno moralno nizkotno uporabo človeških tragedij (afera z bulmastifi), ali drugače povedano, njihovo zlorabo za politične namene. Zato si dandanes upa že vsak lump, ki ga dobijo z roko v tujem žepu, trditi, da je žrtev politične zarote, in nekateri novinarji ga z veseljem povabijo v svoje oddaje, da bi tako z nahujskanim zgražanjem ljudi nad državo in njenim pravosodjem še povečali moč deroče reke represije in gaženja elementarnih človekovih pravic.

Toda takšno ravnanje je nemara učinkovito v boju za oblast, prav nič pa ne prispeva k učinkovitemu preprečevanju kriminalitete. Predvolilne obljube o učinkovitem boju proti kriminaliteti so tudi sicer brezpredmetne, kajti nihče nima zveličavnega recepta za "hitro in učinkovito" ter dokončno zatrtje kriminalitete, razen če je kdo pripravljen uporabiti avtoritarne in totalitarne modele in metode vladanja.

In tu smo zdaj: moram reči, da sodita oba predložena ukrepa - zaplemba celotnega premoženja in obrnjeno dokazno breme - v arzenal zlorab kazenskega prava avtoritarno-totalitarnih režimov za politične namene. To pomeni, da imunski sistem družbe glede kriminalitete ni prav nič oslabel, oslabel pa je družbeni imunski sistem glede pojavov avtoritarnega in represivnega pogleda na svet. O tem dovolj zgovorno pričajo nekateri, tudi v naši literaturi ostro kritizirani ukrepi Evropske unije, na primer v zvezi z Okvirnim sklepom o boju proti terorizmu

1

in Okvirnim sklepom o evropskem nalogu za prijetje in predajo

2

.

Kako se takšne težnje odražajo v judikaturi Evropskega sodišča za človekove pravice, je prav tako razvidno pokazal kolega dr. Gorkič v že omenjenem prispevku, ko je opozoril na nedopustno relativizacijo ali, še bolje rečeno, omejevanje pojmov človekovega dostojanstva in njegovih osebnostnih pravic ter na domnevno neuporabljivost načela domneve nedolžnosti, če gre za odvzem premoženja v novejših odločbah ESČP. Naj ponovno spomnim, zaradi kriminalitete v zgodovini človeštva še ni razpadla nobena država, toda pred dvajsetimi leti je domala v hipu razpadel na videz nezrušljiv sistem t.i. socialistične družbene in državne ureditve. Razpadel pa je med drugim zato, ker je teptal človekovo svobodo in njegove pravice, še prav posebej na področju kazenskega prava.

Politične zlorabe kazenskega prava

Zato lahko soglašam s stališčem, da ni kriminaliteta poglavitna nevarnost za obstoj demokracije in pravne države, marveč so za te vrednote resnična in zelo resna nevarnost politične zlorabe kriminalnega argumenta in pretiravanja pri zakonodajnem in praktičnem reagiranju zoper kriminaliteto na račun človekovih pravic in temeljnih načel demokratične pravne države. V tem prepričanju me utrjuje tudi nedavno v Pravniku v prevodu objavljen manifest petnajstih evropskih penalistov o kriminalitetni politiki Evropske unije. Manifest izraža zaskrbljenost velikega dela evropskih kazenskih pravnikov glede vprašanja, ali EU na tem področju sledi razsvetljenski tradiciji in liberalni miselnosti, ki sta bili temelj evropskega razvoja in tudi temelj njenega združevanja, ali pa se vse bolj uveljavlja tem izročilom nasprotna učinkovitostna in zato represivna paradigma kriminalitetne politike.

Avtorji manifesta najprej poudarijo iz razsvetljenske filozofije izhajajoča načela, kot so načelo legitimnosti, načelo ultima ratio, krivdno načelo, načelo zakonitosti z vsemi njegovimi sestavinami, prepoved retroaktivnosti in načelo skladnosti evropske kazenske zakonodaje same v sebi in z nacionalno kazensko zakonodajo držav članic. V nadaljevanju avtorji uporabijo ta merila za kritično analizo vseh naddržavnih kazenskopravnih aktov, ki jih je EU izdala v obliki okvirnih sklepov. Manifest zaključujejo z ugotovitvijo, da meja nesprejemljivosti (kršitev teh meril) sicer še ni bila presežena, da pa je vendarle treba zaznati zaskrbljujoče tendence: gre za tendenco k uporabi kazenskega prava za dobrine, ki niso jasno opredeljene; gre za tendence, ki prezirajo načelo ultima ratio; za tendenco vsiliti nacionalnim zakonodajam inkriminacije, ki niso natančno definirane; in gre za tendenco, ki vidi v povečani kazenski represiji najprimernejši odziv države na družbene probleme in konflikte.

Obrnjeno dokazno breme

Šele po tej obširnejši obravnavi kriminalitetno politične problematike t.i. zahodnega sveta lahko kaj rečem tudi o dveh "modernih" geslih, o tako imenovanem razširjenem zasegu premoženja in o obrnjenem dokaznem bremenu. Moje negativno stališče glede obeh novih zahtev v okviru kazenskega in kaznovalnega prava (to omejitev poudarjam še enkrat) je dovolj znano in je bilo že nekajkrat objavljeno (Konferenca kazenskega prava in kriminologije, Zbornik 2010. GV Založba). Veseli me, da to ni samo moje stališče in da so tudi po mnenju drugih kolegov in Sveta za kaznovalno pravo pri ministrstvu za pravosodje v veljavni kazenski zakonodaji podani vsi potrebni in v glavnem tudi legitimni instrumenti za uresničevanje maksime, da nihče ne more obdržati premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem ali zaradi njega (74. člen KZ-1). (Mimogrede in v pouk g.prof.Šturmu naj povem, da datira to načelo iz KZ SFRJ iz leta 1977, dodatek "ali zaradi njega" pa iz KZ Republike Slovenije iz leta 1995, ne pa iz KZ-1).

Toda seveda, te instrumente morajo pristojni organi pač uporabljati, če in kadar so podani zakonski pogoji zanje, in jih ne zanemarjati iz razlogov površnosti, naglice, ki jo povzroča pritisk javnosti, lahko pa v posameznih primerih tudi iz drugih, manj razumljivih razlogov. Naj ob tem poudarim, da 74. člen KZ-1 ne govori samo o premoženju, pridobljenem s kaznivim dejanjem, marveč tudi o tistem, ki je bilo pridobljeno zaradi njega. To je besedilo, ki po mojem mnenju odpravlja vsak dvom o širini zasega in odvzema premoženjske koristi, tudi tistega po 502. členu ZKP, ko gre za začasno zavarovanje premoženjskega zahtevka v kazenskem postopku. Vse to sem moral povedati zato, da ne bi bilo nikakršnega dvoma o mojih stališčih glede doslednega, hitrega in učinkovitega, toda obenem legitimnega in zakonitega kazenskega pregona vsakogar, ki poskuša obogateti z izvrševanjem kaznivih dejanj.

Ali, če znova uporabim misel kolega Gorkiča, ne vidim potrebe po tem, da bi prestopali Rubikon, in svarim pred nevarnostmi, ki jih takšni prestopi pomenijo za temeljna načela, na katerih sloni demokratična pravna država. Toda, in to moram poudariti še enkrat, vse to ne pomeni, da obrnjeno dokazno breme ne bi bilo dopustno in koristno, seveda ob zagotovilih poštenega obravnavanja, kadar gre za druge postopke, kot so na primer davčni ali civilnopravni odškodninski, nikakor pa ne v kazenskem ali kaznovalnem postopku, ki se od drugih razlikujeta po tem, da se lahko končata s kazensko sankcijo.

Po sprva neopaznih korakih prodira torej nova, represivno učinkovitostna paradigma tudi k nam in se z različnimi gesli, kot so učinkovitost, varnost, zaščita žrtev, odprava preostankov prejšnjega režima in podobna, predstavlja kot nekaj neizogibnega, samo po sebi umevnega in celo novega. V resnici pa sega kakih dvesto petdeset let nazaj v čase, ko so se Montesquieu, Voltaire in Beccaria borili proti srednjeveški justici. Kaznivo dejanje takrat ni bilo pojmovano kot škodljiva kršitev pravil za sožitje med ljudmi, marveč kot napad na božji red. Zato je bil storilec dejanja, ki ga je ta ali oni vladar ali veljak samovoljno označil kot kaznivo dejanje, pojmovan kot sovražnik, zoper katerega je dovoljeno uporabiti vsa in vsakršna sredstva.

Nekaj podobnega se je dogajalo v treh avtoritarnih režimih prejšnjega stoletja, ko je bil vsak državljan pojmovan kot potencialni storilec kaznivega dejanja, to pa kot napad na vladajoči režim, ki je bil razglašen za najvišji dosežek kakega genialnega vodje ali pa celo kot znanstveno dognana najboljša družbena ureditev. Jasno je, da je bil storilec označen kot nacionalni ali kot razredni sovražnik, ki ga je treba ali uničiti (koncentracijska taborišča, gulagi) ali pa s silo prevzgojiti (Goli otok).

V zvezi s tem moram opozoriti na odvzem premoženja kot kazensko sankcijo, ki ima bogato zgodovino in katere odprava je bila ena izmed poglavitnih zahtev vsakega revolucionarnega, osvobodilnega in podobnega gibanja (več o tem v: Bavcon in drugi, Kazenskopravno varstvo države in njene ustavne ureditve. Politični delikt. Globus, Zagreb 1987).

Nekateri politiki in žal tudi nekateri kolegi iz pravne prakse obžalujejo, da se v slovenski kriminalitetni politiki pojavlja, kot pravijo, "enostransko poudarjanje človekovih pravic, ki je postalo skorajda edino merilo zakonitosti, obenem pa je takšna kriminalitetna politika popolnoma zanemarila pravice žrtev in prič ter ignorirala pravice javnosti" itd. Takšna kriminalitetna politika naj bi na Slovenskem že prešla meje razumnega in sprejemljivega. Povrh vsega pa naj bi bil takšen koncept kriminalitetne politike posledica presoje stvari z vidika zgodovinskih travm in zlorab prava. Tega pa sedanja generacija ni niti doživela niti izvajala in zato ne nosi nobene odgovornosti.

Da mlajše generacije ne nosijo nobene odgovornosti za zgodovinske travme in zlorabe prava, je seveda jasno in nesporno. Ni pa jasno in ni razumljivo, zakaj se ne bi nove generacije česa naučile iz zgodovinskih izkušenj in zakaj bi morali ponavljati, kar je bilo že doživeto in že spoznano kot zlo. Še posebej pa ne razumem, da nekateri iz mlajših generacij ne vidijo možnosti, da bi se nekoliko preoblečene ponovile bistvene kršitve človekovih pravic in zlorabe kazenskega prava, znane iz avtoritarnih in totalitarnih sistemov. Ti so gojili kazensko pravo kot "najmočnejše orodje režima" (Višinski, nekdanji generalni tožilec ZSSR) in so zato z eno potezo zavrgli vso "liberalno navlako" (Mussolini), ki se je v zahodnem delu sveta razvila zaradi človekove svobode in njegovih pravic v stoletjih po nastopu prej imenovanih razsvetljencev

3

.

Očitno je torej, da gre za dva pogleda na svet, za dve različni kriminalitetno politični paradigmi, ki bi ju na kratko označil takole: eno kot avtoritarno, represivno, prepričano, da je kazenska represija edino zveličavno sredstvo za reševanje družbenih problemov in konfliktov, in drugo, ki izhaja iz načel legitimnosti in omejenosti kazenske represije, striktne zakonitosti, iz načela ultimae rationis in iz krivdnega načela, iz načel torej, ki narekujejo prepoved samoobtožbe, ki zahtevajo uveljavljanje načela domneve nedolžnosti, načela in dubio pro reo in še vrste načel in pravil kazenskega materialnega in kazenskega procesnega prava.

V njihovem imenu je padel berlinski zid

Že mogoče, da se komu zdijo te vrednote preživete, kakor je tudi res, da se nanje sklicujemo samo še tisti, ki nismo nosilci družbene moči in oblasti, in paradoksalno tisti, ki njihov smisel obrnejo na glavo in jih kličejo na pomoč zaradi tako imenovanih pravic žrtev, pravic javnosti in večine, ki da jo ogrožajo te ali one manjšine itd.

Vendar pa so vrednote in načela, za katere se zavzemam, po mojem prepričanju neizogibna sestavina kriminalitetne politike, če naj bo ta skladna s pluralno, parlamentarno demokracijo, vladavino prava in spoštovanjem ter učinkovitim varstvom človekovih pravic in svoboščin. Saj se še spomnimo, da je v imenu teh vrednot padel berlinski zid, če s tem simbolom označim padec avtoritarnih režimov Vzhodne Evrope v devetdesetih letih prejšnjega stoletja. Med neizogibne posledice takšne demokratične kriminalitetne politike sodi tudi znana maksima - manj škode je, če roki pravice pobegne deset krivih storilcev, kot če kazensko obsodbo doživi en sam nedolžen človek.

In za konec, glede na globoko gospodarsko, moralno in politično krizo, ki je prizadela večji del sveta, vsaj zahodnega, se skupaj z mnogimi misleci zahodnega sveta bojim, da je nevarnost avtoritarnega, enoumnega in učinkovitostnega modela splošne politike ob huronskem aplavdiranju nahujskanih množic in v njenem okviru na prvem mestu kriminalitetne politike veliko večja, bolj aktualna kot pa možnost, da bo nekaj "tajkunov" ušlo roki pravice. Škoda za demokratično pravno državo bi bila ob takšnem primeru zanemarljivo majhna v primerjavi s škodo, ki bi jo povzročila odprava temeljnih vrednot in načel, ki so in ostajajo po mojem prepričanju merila za presojo vprašanja, v kakšni družbi živimo.

1

Bavcon: Status kazenskega prava v pravnem redu Evropske unije, v: Izzivi in odzivi. Uradni list RS 2006, str. 299 in naslednje.

2

Šuman K., Gorkič P.: Evropski nalog za prijetje in predajo. GV Založba 2010.

3

Bavcon et. al.: Kazenskopravno varstvo države in njene družbene ureditve. Politični delikt. Globus, Zagreb 1986, str. 36-42.