Nekatere priprave na zagovor pred arbitražnim tribunalom - predvsem zbiranje dokumentov - že potekajo. Del politike pa je pohitel predvsem z iskanjem in razglašanjem slovenskega arbitra. Premier Borut Pahor je namreč želel, da bi vlada ustavnega sodnika Ernesta Petriča za slovenskega arbitra imenovala že prvi teden po uspešnem referendumu o arbitraži (torej celo pred izmenjavo diplomatskih not, čeprav sporazum imenovanje predvideva šele po podpisu hrvaške pristopne pogodbe k EU oziroma v petnajstih dneh po tem, ko državi izbereta tri arbitre z liste predlogov evropske komisije). A so se temu nekatere koalicijske stranke uprle, očitno nezadovoljen pa je bil tudi predsednik države Danilo Türk, ki je razkril, da je Pahor pravzaprav pozabil na zakon, ki ureja imenovanje slovenskih članov mednarodnih arbitraž. Po tem zakonu arbitra predlaga predsednik države (in ne predsednik vlade), imenuje pa ga državni zbor (in ne vlada).

Možnih slovenskih arbitrov malo

Razmišljanja o tem, kaj je bil razlog za takšno Pahorjevo naglico, so različna. Tako je mogoče slišati, da naj bi se predvsem mudilo Petriču samemu in je premier pohitel, ker je želel pri imenovanju svojega favorita čim manj težav in zapletov. A je bil rezultat povsem nasproten: danes je že bolj ali manj jasno, da Ernest Petrič ne bo slovenski arbiter (ne držijo sicer navedbe, da je po zakonskih določbah prestar za to mesto, saj je po leta 2002 sprejetih spremembah zakona na mesto arbitra lahko imenovana tudi oseba, ki izpolnjuje pogoje za ustavnega sodnika). In da je bil žrtev političnega soliranja in prestižnih igric.

Je pa oseb, ki bi lahko bile slovenski arbitri, še posebej če bo krog kandidatov omejen zgolj na Slovence, zelo malo. Po mnenju poznavalcev so v Sloveniji trije ali štirje strokovnjaki, ki bi lahko zasedli to mesto. Poleg Petriča in Danila Türka, ki pa je predsednik države, omenjajo predvsem profesorja na ljubljanski pravni fakulteti Boruta Bohteta, specialista za mednarodno javno pravo in pomorsko mednarodno pravo. Vendar ob tem izražajo dvome, da bi Bohte na to nalogo pristal. Najverjetnejša kandidatka za arbitra, če bo izbira omejena le na strokovnjake v domovini, tako ostaja predstojnica katedre za mednarodno pravo na ljubljanski pravni fakulteti Mirjam Škrk. A tudi pri njej omenjajo možne težave zaradi njenega dosedanjega sodelovanja pri reševanju slovensko-hrvaškega spora. Pomanjkljivost vseh omenjenih možnih kandidatov pa je, da nihče od njih nima neposrednih izkušenj z arbitražo - po navedbah poznavalcev pravzaprav Slovenija nima strokovnjaka, ki bi že bil arbiter pri določanju meje.

Je pa v zadnjem času mogoče slišati namige, da naj bi bil naš arbiter pri določanju meje med Slovenijo in Hrvaško slovenski državljan, ki dela v tujini in je že sodeloval pri arbitražah. Kot edinega, ki ustreza temu opisu, mednarodni pravnik Marko Pavliha prepoznava bivšega direktorja oddelka za mednarodno gospodarsko pravo OZN in generalnega sekretarja UNCITRAL Jerneja Sekolca. Vendar ima Sekolec bogate izkušnje pri mednarodnih trgovinskih arbitražah, ne pa pri arbitražah o meji. Marko Pavliha Sekolca ocenjuje kot izjemnega pravnega strokovnjaka, meni pa tudi, da je pri arbitru bolj pomembna njegova mednarodna vplivnost in da je manko znanja s področja prava morja mogoče nadoknaditi. Spet drugi poznavalci opozarjajo, da ima Sekolec nedvomno velik vpliv med arbitri v trgovinskih sporih, ne pa v krogih, ki bodo odločilni pri določanju meje s Hrvaško.

Zato v delu stroke in politike prevladuje prepričanje, da bi bilo za Slovenijo bolje, če bi bil slovenski arbiter tujec, ki bi ga trije arbitri, ki bodo izbrani z liste predlaganih kandidatov evropske komisije, dobro poznali in cenili ter bi imel potrebno avtoriteto. Ob tem opozarjajo, da ni nepomembno, ali se bo lahko slovenski arbiter primerjal s hrvaškim. Kot možni hrvaški arbiter se v javnosti pojavlja profesor mednarodnega prava Budislav Vukas (nekateri pri nas sicer opozarjajo, da je to lahko le hrvaška igra, da bi Slovenija pripravila napačno strategijo), ki je v krogih arbitrov po navedbah naših virov dobro poznan in nedvomno velja za avtoriteto.

Arbiter mora biti nepristranski in neodvisen

V javnosti sicer ideja, da bi bil slovenski arbiter tujec, ne uživa podpore - po anketi Dela se je za to možnost izreklo le 11,1 odstotka sodelujočih, medtem ko jih je bilo skoraj 86 odstotkov proti. A nekateri vladni predstavniki poudarjajo, da je pomembno zgolj to, kaj bo prineslo boljši rezultat arbitraže. "Ne bi se oziral na javnomnenjske raziskave. Kaj pa bodo rekli Slovenci, če primer izgubimo?" je mogoče slišati v vladnih vrstah.

Bi pa morali, če bi hoteli, da je slovenski arbiter tujec, spremeniti zakon o predlaganju kandidatov za sodnike mednarodnih sodišč. A se pojavlja dvom - zaznati ga je mogoče celo v krogih blizu predsednika države -, ali za to obstaja potrebna politična volja. Se pa ob sedanjem zakonu pojavlja še nekaj vprašanj. Kot na primer, ali ni procedura imenovanja arbitra preveč zamudna, saj bi bilo dobro, da bi Slovenija pred postopkom izbire poznala vsaj obrise liste kandidatov, ki jih bo predlagala evropska komisija. Nekateri tuji arbitri opozarjajo tudi na problematičnost prijavljanja na razpis, kot predvideva zakon. Arbiter, naj bo Slovenec ali tujec, mora biti namreč nepristranski, prijavljanje na razpis pa kaže na to, da je nekdo želel biti arbiter in da torej ne more biti povsem neodvisen.

Pri izbiri slovenskega arbitra bi bilo po mnenju nekaterih strokovnjakov dobro, da bi se o tem pogovorili z našim glavnim zagovornikom. Da bo to znani francoski ekspert mednarodnega prava Alain Pellet, je že znano. Po navedbah poznavalcev je Pellet eden najbolj iskanih zagovornikov in skoraj ni arbitraže, kjer se ne bi pojavil kot odvetnik ene ali druge države. Slovenija je z njim že zelo zgodaj vzpostavila stik in na sodelovanje je že pristal. Kakšna bo njegova cena, je sicer še skrivnost, po neuradnih informacijah pa naj bi stal Slovenijo manj, kot je za pogajanja s Hrvaško zaračunal Miha Pogačnik. Kot možna cena arbitra se omenja znesek okoli 400.000 oziroma 500.000 evrov, a naj spomnimo, da je slovenski predsednik pozval, naj se arbiter Slovenije, če bo to slovenski državljan, vpraša, ali ne bi bilo morda bolj etično, da se honorarju odpove, saj je delo arbitra globoko domoljubno delo.

Pri izbiri Alaina Pelleta za slovenskega zagovornika so bila pomembna predvsem štiri dejstva. Poleg tega, da gre za vrhunskega pravnika, tudi to, da pozna specifiko razpada Jugoslavije - bil je eden glavnih avtorjev Badinterjevih mnenj. Prav tako je bilo pomembno dejstvo, da pozna evropsko specifičnost, tudi dimenzijo vključevanja v EU. Kot četrti razlog za izbiro pa je mogoče slišati, da je Pellet stalni zagovornik Francije. Za Slovenijo pa je zelo pomembna prav arbitraža v primeru otočja St. Pierre in Miquellon, ko je sodišče francoskima otočkoma pred kanadsko obalo prisodilo koridor izključne ekonomske cone do odprtega morja. Pa tudi arbitraža med Francijo in Monakom, katere razsodba sta bila dva koridorja. V skupini zagovornikov je poleg tujcev pričakovati tudi enega ali dva Slovenca - nekateri v njej vidijo asistentko na ljubljanski pravni fakulteti Vasilko Sancin. So pa prakse v različnih državah različne. Tako recimo v skupini zagovornikov Grčije v primeru proti Makedoniji ni bilo niti enega Grka.

Odločitev sodišča je vedno kompromis med pričakovanju obeh strani

Med primeri arbitraž, ki bi lahko bile primerljive z arbitražo, v kateri bo tribunal (med drugim) razsojal o poteku morske meje med Slovenijo in Hrvaško, in ki jih naši pravni strokovnjaki največkrat navajajo, ima posebno mesto arbitraža med Kanado in Francijo, ki sta tribunal zaprosili za določitev enotne morske meje okoli otokov St. Piere in Miquellon. Gre za majhna francoska otoka s skupno površino 237 kvadratnih kilometrov pred kanadsko obalo Nove Fundlandije. Na svoji najbližji točki sta otoka od obale Nove Fundlandije oddaljena 10 morskih milj oziroma približno 140 morskih milj od obale Nove Škotske. Celotna dolžina obale otočja je 150 kilometrov, kanadska obala Nove Fundlandije pa je seveda bistveno daljša.

Zanimivo je, da sta se državi ob sklenitvi posebnega sporazuma dogovorili, da bosta ne glede na odločitev arbitražnega tribunala ohranili v veljavi določilo sporazuma o razmejitvi teritorialnega morja iz leta 1972, ki določa, da lahko ribiči obeh držav lovijo v conah, nad katerimi izvaja jurisdikcijo druga država, arbitražni tribunal pa sta zadolžili za določitev enotne morske meje med Kanado in Francijo okoli otočkov v skladu s pravili in načeli mednarodnega prava. V tem primeru je šlo torej za razmejitev izključne ekonomske cone in epikontinentalnega pasu okoli otokov, bočno ter v smeri odprtega morja. Posredno je šlo tudi za vprašanje, ali majhnima otokoma, ki se nahajata pred obalo druge države, pripadajo vsi morski pasovi, ki jih predvideva mednarodno pravo, ter posredno teritorialni dostop do odprtega morja.

V memorandumu sta obe državi nastopali z maksimalističnimi zahtevami, začenši z upoštevanjem razmerja med obalami držav, saj ima načelo proporcionalnosti, ki se nanaša na dolžino in konfiguracijo obale, pomembno vlogo pri razmejitvi na morju. Sodišče se je odločilo, da bo upoštevalo le obali, ki mejita na sporno območje, ne pa tudi oddaljenih obal Kanade in obal obeh otokov, ki so obrnjene stran od spornega območja. Kompromisna odločitev sodišča je bila, da je razmerje med relevantnimi obalami 15,3:1 v korist Kanade (Kanada je predlagala razmerje 21:1, Francija le 6,5:1). Francija je zahtevala razmejitev na podlagi načela čiste sredinske črte, po katerem bi pridobila 50.000 kvadratnih kilometrov morja iz le 237 kilometrov kopne površine. Francija je zagovarjala stališče, da ne obstajajo "posebne okoliščine", ki bi utemeljevale odmik od sredinske črte, Kanada pa se je sklicevala na načelo pravičnosti, predvsem na načelo neukleščenosti morja in proporcionalnost. V skladu z zahtevkom Kanade bi bila otočka tako le enklava znotraj kanadske izključne ekonomske cone.

Odločitev sodišča je kot vedno kompromis med pričakovanji obeh strani, utemeljena pa je na stališču UNCLOS (Konvencija združenih narodov o pomorski zakonodaji), da so tudi otoki upravičeni do vseh morskih pasov po mednarodnem pravu. Arbitražni tribunal je tako otočju St. Pierre in Miquellon na jugu dodelil koridor izključne ekonomske cone v širini 10 navtičnih milj, kar otočju omogoča neposreden teritorialen dostop do odprtega morja.

Odločba arbitražnega sodišča iz leta 1992 je pomembna za Slovenijo, saj kaže na to, da je takšna odločba lahko hitra - arbitražni sporazum sta po 25 letih neuspešnih pogajanj državi sklenili marca 1989 - in inovativna. Odločitev kaže, da je v zapletenih geografskih okoliščinah koridor možna, če ne že kar primerna rešitev. Odločba je "poučna" tudi zato, ker je tribunal še enkrat pokazal, da sredinska črta ni zavezujoča metoda pri razmejitvi, temveč mora biti edini cilj razmejitvenega postopka pravična rešitev. Arbitri niso upoštevali predlogov držav saj sodišče ni vezano na zahtevke strank, temveč lahko predlaga tudi lastno rešitev. Kako zelo niso upoštevali predloga strank, pove tudi dejstvo, da je Francija dobila le 18 odstotkov zahtevanega morja. Tudi zato je verjetno razumljiva reakcija francoske javnosti in pravne srenje. Francoska pravnica Elisabeth Zoller, ki je sicer dvakrat sodelovala kot pravna zastopnica ameriške vlade v postopkih pred mednarodnim sodiščem, je ob razglasitvi odločitve zapisala, da odločitev arbitražnega sodišča pomeni vdor anarhije na področje uporabnega prava. Prepričana je bila namreč, da tribunal v svoji odločitvi ni pokazal niti kančka pravičnosti, anarhija pa da se je tako zajedla v pravno prakso, da "določanje meje na morju sploh ni več pravna disciplina". Tudi sicer je zanimivo, da odločitev, ki bi lahko bila za Slovenijo pomembna, ni izzvala navdušenja ne na eni ne na drugi strani. Kritikov je bilo na obeh straneh precej več kot tistih, ki bi bili pripravljeni pohvaliti odločitev, očitali pa so ji predvsem, da je postavljena na majavih pravnih temeljih.

Ekvidistanca ni neizpodbitno dejstvo

Sodobna zakonodaja o razmejitvi na morju je skoraj v celoti osnovana na sodni praksi, ki se je v seriji postopkov pred Meddržavnim sodiščem (ICJ) in arbitražnimi tribunali oblikovala po letu 1969. Kot pravi priznani mednarodni pravni strokovnjak Robert Kolb, je zakonodaja, osnovana na pravni praksi, precej bolj neenakomeren in mukotrpen proces, ki zahteva "konstantno popravljanje linije pohoda proti cilju", medtem ko oblikovanje mednarodne zakonodaje zakonodajalcu omogoča precej bolj abstrakten in globalen pristop. Kolb uporabi tudi zanimivo primerjavo, da je celoten pravni korpus, ki se ukvarja z razmejitvijo na morju, podoben najbolj zahtevni Bachovi fugi: vključuje obe veliki temi, okoli katerih se vse vrti - ekvidistanco in pravičnost, ki se v vsakem primeru prepletata in ciklično izmenjujeta kot prevladujoči. Kot rečeno, je sodišče v primeru razmejitve v Severnem morju leta 1969 prvič odločilo, da ekvidistanca - torej enaka oddaljenost vsake točke na morski meji od najbolj izpostavljenega dela kopnega -, kot jo je določila ženevska konvencija, ni neizpodbitno dejstvo. Ekvidistanca je namreč zaradi specifičnih oblik obal večkrat povzročala nove nepravičnosti pri razmejitvi na morju. Kolb tudi opozarja, da je določanje meje na morju v bistvu razpeto med dvema poloma: ekvidistanco, ki predstavlja normativno urejenost, rigidnost in natančno definiranost na eni strani, medtem ko drugi pol predstavlja načelo pravičnosti, ki pa je velikokrat zelo nedefinirano in nagnjeno k arbitrarnosti. "Verjetno ni področja prava, na katerem bi bitka med splošnim pravilom in njegovo uporabo v konkretnih zadevah potekala tako korenito in na očeh javnosti kot prav pri določanju razmejitev na morju," pravi Robert Kolb.