Ta scenarij morda zveni absurdno, a šele z njim je mogoče ujeti prave posledice omenjenega sklepa, s katerim so si ustavni sodniki na eni strani želeli kupiti čas za dokončno razsodbo, na drugi strani pa občutku, da gre za poseben primer, obenem ustreči in ga preseči, ga torej pravno utemeljiti in povzdigniti na višjo raven.
Ustavni sodniki bi lahko ubrali bližnjico ter s pomočjo teze, da za zadržanje ni potrebna »posebna verjetnost uspeha z ustavno pritožbo«, argument našli že v resnosti očitkov o kršitvah Janševih človekovih pravic. A s tem bi ustvarili zoprn precedens – na široko bi odprli vrata, da vsakdo, ki si lahko privošči kolikor toliko premetenega odvetnika, ob vložitvi ustavne pritožbe »absolutno prednostno« odide na začasno prostost. Zato so izbrali daljšo pot. Jasno, pogoj morebitnega zadržanja, so poudarili, ni že sama vložitev, temveč šele sprejem pritožbe v obravnavo, do katerega pride ob izpolnitvi vsaj enega od dveh pogojev, navedenih v 55.b členu zakona o ustavnem sodišču. In čeprav se na tej točki ne trudijo s pojasnjevanjem, je zanje očitno, da »so« v tem primeru pogoji – kot nekoliko nerodno zapišejo – izpolnjeni. Od tod naprej, nadaljujejo, pa je »odločitev o pritožnikovem predlogu za zadržanje izpodbijanih sodb odvisna od ugotovitve, ali so podane posebne okoliščine (3. točka sklepa št. Up-729/03), zaradi katerih je treba sklepati na možnost nastanka težko popravljivih škodljivih posledic, ki presegajo posledice posega v osebno svobodo zaradi same pravnomočne obsodilne sodbe«.
Kot je opozoril že M. Krivic v Delu, so sodniki pri sklicevanju na zgornji sklep iz leta 2003 »pomenljivo« izpustili specifikacijo, ki v primerih, pri katerih ne gre za očitno arbitraren ali samovoljen poseg v osebno svobodo, kot zadostne osebne okoliščine navede »npr. ogrožanje zdravja ali življenja prizadete osebe«. A ta izpust ni le pomenljiv in nikakor, kot trdi Krivic, ne predstavlja pol koraka do končne rešitve občega problema – je pa gotovo simptomatičen in za strategijo argumentacije ključen. V kombinaciji z odprto napisanim 58. členom ZUstS, ki presoje posledic ne omejuje le na osebno situacijo pritožnika, se je teža argumenta lahko prenesla na teren, ki ni teren slehernika – in kjer šteje »predvsem možnost nastanka težko popravljivih škodljivih posledic v širšem pomenu«.
Spomnimo, izhodiščna zagata je bila v tem, kako občutku, da je primer Janša poseben primer, hkrati ustreči in ga preseči, mu prisluhniti, a ga hkrati odpraviti in ga povzdigniti na višjo raven – in tu so našli odgovor. Ker je Janša predsednik največje opozicijske stranke in ker brez njega (očitno?) ni dobrega delovanja opozicije, brez tega pa tudi ni učinkovitega delovanja zakonodajne, izvršilne in sploh »državne oblasti kot celote«, je politika brez Janše na prostosti vsaj slaba in neučinkovita, če že ne nedemokratična. In prav to so tiste škodljive posledice, ki imajo »odločujočo težo«.
Problem je že v tem, da se ta argumentacija opira na cinizem zunanjih okoliščin, iz katerih sploh izhaja Janšev »širši pomen«. Prvič, da je ta kljub vsemu vztrajal na poziciji predsednika SDS. In drugič, da je zaradi pravne praznine, po kateri obsojenec na volitvah lahko kandidira in funkcijo tudi izvaja, postal tudi parlamentarni vodja te stranke – pri čemer se zadržanje v primeru, da bo sodba vzdržala, kaže kot popolnoma nedolžen poseg, ki doseže »le ponovno vzpostavitev stanja, ki v tem trenutku že obstaja, torej izvrševanje poslanskega mandata ob pravnomočni obsodilni sodbi na kazen zapora«.
A pravi problem so stranski produkti tega sklepa. Pri tem pa ne gre le za njegove neposredne politične posledice, zaradi katerih se v času, ko ustavno sodišče mirno premleva, vsi mi namesto njega pretvarjamo, da je izginila tudi sama pravnomočna sodba (kar se med drugim kaže že v koalicijski odločitvi, da Janšo vendarle uvrsti v komisijo za nadzor obveščevalnih in varnostnih služb). Ko so ustavni sodniki tezo o temeljni demokratični vrednosti opozicije oprli na prvi člen ustave (»Slovenija je demokratična republika«), so očitno napačno vsebinsko določitev vpisali v samo opredelitev demokracije, za katero niso ne pristojni ne poklicani. Res je, ustavno sodišče se že kot tako nahaja na meji prava – a ko so se na tej meji namesto na črko prava sklicali na žurnalistično definicijo politike, so v pravu pustili sled, ki bo ostala. Politika in žurnalizem lahko improvizirata in pozabljata, pravo si vsako improvizacijo zapomni. Precedens, ki ni želel biti univerzalen, je postal precedens za družbeno privilegirane, za »državno oblast kot celoto« – in transformiral demokracijo, tako v praksi kot v teoriji.
